概念的形式有哪些(概念形成的主要方式是（）)

概念形成的主要方式是（）

B

混合来自所有制经济的概念及形式有哪些

我找了两个版本的解释供你参考，希望能使你满意。第一个：混合所有制经济：指由不同性质的资本联合、融合或参股而形成的经济成分。一般采取股份制的资本组织方式。它以社会中存在多种所有制经济成分为前提，通过各类性质的产权在市场中以多种方式自主流动和重组形式，并适应竞争的需要不断变化资本结构。发展混合所有制经济有利于形成规范的现代企业制度，从而有利于实现企业运营的高效益；有利于推动生产资源的优化配置，从而有利于实现国民经济的快速发展。混合所有制经济，是由不同所有制经济按照一定的原则，实行联合生产或经营的所有制形式。这种混合所有制经济中的国有成分和集体成分，都属于公有制经济。第二个：指一个企业或公司,其出资人有不同的所有制投资主体.这里说的不同所有制投资主体,包括国有、集体、个体、私营、外资等投资主体。我国从1979年改革开放以来，在国有、集体经济不断发展的同时，个休、私营经济得到迅速发展，民间资本日益壮大，利用外资数额巨大。随着股分制公司改革的推进，公司投资主体和股权结构的多元化，混合所有制经济发展起来。即使是国有经济需要控制的关系国民经济命脉的重要行业和关键领域，实行国有独资的也只是极少数，大多数是国家控股，仍然属多元投资主体的混合所有制经济。在我国社会主义市场经济发展过程中，混合所有制经济将得到进一步发展。

概念的三种存在形式--理性类型

定义和理想类型的区别主要有两个：一个是界定方式的不同，定义是一个判断句，是直接用句子这种非直观的方式做出界定，而理想类型则是通过创作出典型的人物、事件等直观方式表达所抽象的实事。另一个是针对不同的领域而侧重点不同，定义是直接抓住事物的某一本质特征说明其种属关系，而理想类型则主要描述社会行动的目的---手段关系。我觉得一个是针对理科一个是针对文科的概念形式。

下面是数学、自然科学和人文科学概念教学的异同----说明性为主的概念还是本质直观为主的概念。

概念的表现形式是语言材料中的？

思维依靠语言而形成

概念判断和推理是思维的三种形式

概念在形式上常常是用什么来表示？

常用词来表示概念。

概念是人类在认识过程中，从感性认识上升到理性认识，把所感知的事物的共同本质特点抽象出来，加以概括，是自我认知意识的一种表达，形成概念式思维惯性。在人类所认知的思维体系中最基本的构筑单位。

多种工作形式选择的概念多种工作形式有哪些

多种工作形式选择的概念就滑野是工作的方式有很多，所以人们可以身兼数职。　　1、劳务派遣。劳务派遣是指：公司项目的生产运营，委托第三方开展。主要面向团队中的部分非核心工作岗位，具有辅助性的特点，可以对该部分岗位，采用劳务派遣方式。2、非全日制。比如一家餐饮企业，临时对20多名企业咨询人员提供三餐，所以需要额外两名饭堂工作人员，因人数较少，这两名员工每日工作半天就可以完成所需三餐的制作。在这样的情形下，公司就可以采用非全日制的用工方式聘用饭堂工作人员。直接按照小时制付费，省心省力。3、实习生。为了有针对性地培养有技术专长的制冷工、电工和钳工等生产一线后备员工，公司与本地的几所知名技校建立了校企合作关系，一般提前半年左右通过学校安排优秀学生来公司实习。对实习期满通过双向选择的学生卖让段，自其毕业次日办理正式用工。4、兼职。对于部分零星、简单的工作，如：查水表、接听记录投诉中誉电话等，可以通过联系高校的学生处、团委，组织学生来公司从事勤工助学。5、返聘退休人员。公司生活热水系统的优化工作需要富有经验的热工专业人才，而此类人才多集中在相近行业的退休人员中，公司采用退休返聘，聘请合适的人员。6、业务外包。将办公区域、物业项目的安保、保洁及非生产设施的维护等部分业务外包给第三方有商事主体的服务个人或者企业，可以较好地规避原有保安、清洁工和物业水电工等岗位劳动关系管理的风险，合法合规。

概念有哪些种类？ - 知乎

根据概念的外延是一个事物，还是许多事物，概念可以分为单独概念与普遍概念；根据概念所反映的事物，是集合体，还是类，概念可以分为集合概念与非集合概念；根据概念所反映的事物，具有某种属性，或不具有某种属性，概念可以分为正概念与负概念；根据概念所反映的事物的特有属性，是某种性质，还是某种关系，概念可以分为相对概念与绝对概念。

单独概念就是这样的概念，它的外延是一个唯一无二的事物。

时间与空间是唯一无二的，因而，表示时间与空间的概念的外延，也是唯一无二的。

例如，“1949年10月1日”这个概念，就是一个单独概念，它表示了一个唯一无二的时间；“北京”这个概念，也是一个单独概念，它表示了一个唯一无二的地点。

在特定的时间与空间中的个别事物或个别事件，也是唯一无二的。表示这样的个体的概念，也是单独概念。

例如，“杜甫”这个概念，表示一个在某个特定时间与空间中的人，因而，它是一个单独概念；“抗日战争”这个概念，表示一个在某个特定时间、空间的战争，因而，它也是一个单独概念。

有些包含了数目序列或最高程度的概念，以及用包含了摹状词（例如，“这个”或“那个”）的词组所表达的概念，也是单独概念。

例如，“汉朝的第一个皇帝”，就是一个单独概念，它表示一个唯一无二的人——刘邦；“世界上最高的山峰”，也是一个单独概念，它表示一座唯一无二的山峰——珠穆朗玛峰；“那个《离*》的作者”，也是一个单独概念，它表示一个唯一无二的人——屈原。

普遍概念就是这样的概念，它的外延，可以包含许多的事物。

例如，“国家”这个概念的外延，就包括了中国、日本、美国...，因而，“国家”是一个普遍概念。

单独概念表示特定时间空间中某一个个别的事物，而普遍概念则不受时间空间的限制，可以表示许许多多的事物。在思维过程中我们不但要普遍地表示许多事物，也要个别地表示一个特定的事物，所以，单独概念与普遍概念都是人们思维中不可缺少的成分。

由于单独概念是表示一个唯一无二的事物，所以，在用单独概念作主项的判断中，就不需要加上表示主项数量的概念，就不需要加上量项。

例如，“曹操是一个大**家”，这是一个用单独概念“曹操”作主项的判断，在“曹操”前面不需要再加上“所有”或“有的”这些量项。

由于普遍概念可以表示许多事物，所以，在用普遍概念作主项的判断中，就必须有表示主项的数量的概念，就必须有量项。

例如，“书是有教育意义的”，这个判断的主项“书”是一个普遍概念，究竟是所有书还是一部分书有教育意义呢？这个判断并没有明确表示，我们必须在“书”前面加上“所有”或“有些”这些量项，判断才是明确的。

一个类是由许多事物组成的，后者叫做前者的分子。

属于一个类的任何分子，都具有这类事物的特有属性。

例如，人这一类，是由许多分子如曹操、李白、鲁迅...组成的，而曹操、李白、鲁迅...都具有人这个类的特有属性。

但是，一个集合体，却是由许多事物作为部分有机地组成的。

一个集合体的部分，却不必具有这个集合体的特有属性。

例如，森林是一个集合体，它是由许多树木作为部分有机地组成的，树木并不具有森林所具有的特有属性。

一个集合体与由这个集合体的部分作为分子所组成的类，是有很大区别的。

例如，森林这个集合体是与树木这个类有很大分别的；舰队这个集合体是与军舰这个类有很大分别的。

但是，人们在思维过程中，却常常容易把表示一个集合体的集合概念，同表示由这个集合体的部分所组成的类的普遍概念混淆起来。这个情形，尤其是在表示这二者都用同一个语词的时候，更容易发生。

例如，下面这个推理：

“鲁迅的小说”这个语词，可以表达一个普遍概念，即是说，它表示由一本一本鲁迅的小说作为分子所组成的类；但是，它也可以表示一个单独概念，即是说，它表示由所有鲁迅的小说作为部分所组成的集合体。

在上面这个推理中，只有“鲁迅的小说”是表达一个普遍概念，这个推理才是正确的。即：

如果把上面推理中所说的“鲁迅的小说”了解为一个集合概念，即了解为：

那么，第一个前提与结论都是假的，因而这个推理就是不正确的。

所有具有某种属性的事物可以组成一个类；所有不具有某种属性的事物也可以组成一个类。

例如，所有具有“能制造或使用生产工具的动物”这种属性的事物，就组成一个类，这就是人类；所有不具有“能制造或使用生产工具的动物”这种属性的事物，也组成一个类，这就是非人类。

正概念就是反映具有某种属性的事物的概念；负概念就是反映不具有某种属性的事物的概念。

例如，“好吃的”是一个正概念，它反映具有“好吃”这种属性的事物；“不好吃的”是一个负概念，它反映不具有“好吃”这种属性的事物。

同样，“喜欢”、“漂亮”、“官员”、“**”，都是正概念；“不喜欢”、“不漂亮”、“非官员”、“非**”，都是负概念。

从语言方面说，在表达负概念的词组中，总是包含“不”与“非”这些语词。

例如，“非官员”这个负概念是相对人这个范围说的，“非官员”是表示一切不是官员的人；“非**”这个负概念是相对机关这个范围说的，“非**”是表示一切不是**的机关。

一个负概念所相对的范围，逻辑学上叫做论域。论域有大有小，最大的论域可以是整个世界。

在一定的论域中，任何一个事物，它或者是具有某种属性的，或者不具有某种属性。

因此，在一定的论域中，对于任何一个事物，如果我们不能用一个正概念“a”去表示它，我们就能用相应的负概念“非a”去表示它。任何一个事物，它必然是a或者非a，这是排中律在概念方面的表现。

在一定的论域中，任何一个事物，如果它具有某个属性，它就不能同时又不具有这个属性。

因此，在一定的论域中，对于任何一个事物，如果我们用一个正概念“a”去表示它，那么，我们就不能同时又用一个相应的负概念“非a”去表示它。任何一个事物，它不能同时既是a又是非a，这是矛盾律在概念方面的表现。

事物的特有属性，可以是某种关系，也可以是某种性质。

相对概念就是反映具有某种关系的事物的概念；绝对概念就是反映具有某种性质的事物的概念。

例如，“兄”是一个相对概念，它反映这样一些人，这些人同另外一些人之间有同胞并且年长的关系；“男人”是一个绝对概念，男人的特有属性，就是生理方面的某种性质。

相对概念涉及某种关系，而关系总是涉及另一个或另一些事物，因此，一个相对概念总是相对于另一个概念说的。

例如，“兄”这个相对概念，是相对于“弟”或“妹”说的；“原因”这个相对概念，是相对于“结果”说的。

我们在运用相对概念时，应特别注意它的相对性。

例如，我们说：“这是一只大老鼠”，这里“大”是一个相对概念，它是相对于其它的老鼠说的，忽略了这里“大”的相对性，有时，就会导致不正确的判断。

由于相对概念的相对性，我们就不能用一个相对概念去定义另一个与它相对的概念。

例如，我们不能用“结果”去定义“原因”，我们不能说：“原因是产生结果的事件”。因为，“原因”与“结果”是相对概念，“原因”这个概念不明确时，“结果”这个概念也是不明确的。用不明确的概念“结果”去定义不明确的概念“原因”，仍然达不到明确概念的目的。

逻辑学所称的概念的种类，是按照概念的内涵或外延这两个逻辑特征来对概念进行的分类。

根据外延是否为惟一对象，概念可分为单独概念和普遍概念；根据概念所反映的是集合体的特有属性还是个体的特有属性，概念可分为集合概念和非集合概念；根据概念所反映的特有属性是正属性（即具有某属性）还是负属性（即缺少某属性），概念可以分为正概念（肯定概念）和负概念（否定概念）。

单独概念，是反映惟一对象的概念，它的外延只及于一个特定对象。

例如，“北京”，反映的是某一个特定的地方；“鲁迅”，反映的是某一个特定的人物；“1949年10月1日”，反映的是某一个特定的时间；“北京大学”，反映的是某一个特定的机关单位；“二万五千里长征”，反映的是某一个特定事件。这些概念都只反映一个特定对象，因此都是单独概念。

此外，带有最高程度副词或序数词的词组，以及在特定语境中使用的带有指示代词的词组，也表达单独概念。

例如，“世界最高峰”、“美国第一任总统”、“这座城市”、“那个姑娘”等。

普遍概念，是反映两个或两个以上对象的概念，它的外延是由两个或两个以上对象组成的类，所以又叫类概念。

例如，“国家”、“城市”、“工人”、“商品”...等等，这些概念所反映的都是由许多具有共同属性的对象所组成的类，它们都是普遍概念。

语言中的普通名词或名词性词组表达普遍概念。

例如，动词“走”、“跑”是对某一类对象的某种状态的概括；形容词“美丽”、“勇敢”等是对某一类对象某种性质的概括。

这些语词所表达的概念，其外延不是单一的对象，因而都是普遍概念。

普遍概念反映对象的类，一类中的每一个对象，相对于类来说叫做“分子”；有的大类中包含着小类，小类又叫做“子类”。

例如，“书”这个类，它的“分子”是指每一本具体的书，如《史记》、《资本论》、《小逻辑》等；“书”是一个大类，它包含“古籍书”、“现代书”等子类。

无论反映大类还是小类（子类）的概念，都是普遍概念。

普遍概念所反映的特有属性，是该类中的每个子类、每一个分子都具有的属性。

所谓集合体，是指由若干同类个体组成的有机整体。

例如，森林是由许多同类个体（树）连成一片而成的集合体。

集合体与组成它的个体的关系，是整体和部分的关系，它不同于类与分子之间的关系。

部分不一定具有整体的属性，所以组成集合体的个体不必具有集合体的属性；而一个类所包含的所有分子都具有类的共同属性。

例如，森林中任意一棵特定的树，并不具有森林的属性；而任意一棵特定的树，必定具有树这个类的共同属性。我们可以指着某棵树说“这是树”，却不能指着森林中的某一棵树说“这是森林”。

任何事物都可以分解为部分，因此任何事物都可以算是一个整体。

集合体与一般整体的差别在于：组成集合体的每一部分都是同类的个体；而一般整体分解成的部分则不是同类个体。

例如，组成森林的每一棵树，都是同类的个体；一棵树作为一个整体，也可以分解为树根、树干、树冠等若干部分，但它们显然不是同类个体。

反映集合体的特有属性的概念是集合概念；不反映集合体的概念是非集合概念。

例如，森林、星座、舰队、代表团、委员会、企业集团等，表达的都是集合概念；树、星星、军舰、代表、委员、企业等，表达的都是非集合概念。

有的集合概念的外延只涉及某一个特定的集合体，这样的集合概念就是单独集合概念；有的集合概念的外延涉及许多集合体，这样的集合概念就是普遍集合概念。

例如，“大兴安岭森林”是单独集合概念；“森林”是普遍集合概念。

普遍集合概念反映的是由许多集合体组成的类。

语言中有些语词总是表达集合概念的，即使孤立地理解，它们表达的也是集合概念。

有的语词，既可表达集合概念，也可表达非集合概念。

例如，“群众”，既可表示由许多人组成的整体，也可表示没有入*的普通人。

有的语词，如果孤立地考察其词义，它是非集合概念，但在特定的语境中却可以临时用来表达集合概念。

例如，下面这个推理中“作品”这一语词：

这个推理的前提是真判断，推理形式好像也没有问题，但却推出了假结论，其原因就是“作品”这一语词在前提中取的是一般用法，表达的是非集合概念，反映的是某一篇具体作品；而在接下来的句中则是临时用法，表达的是集合概念，反映的是鲁迅先生所有作品构成的整体（总和）。

为了避免误解，我们就有必要明确一个语词在句中表示的属性是集合体的属性（一类事物的总和才有的）还是个体的属性，如果是前者，它表达的就是集合概念，如果是后者，它表达的就是非集合概念。

如果不了解集合概念反映的是集合体的属性，不了解集合体的属性不必为它所包含的个体所具有，思维和语言表达中就会出现“误用集合”的错误。这种错误常见的表现形式有两种：

例如，“他一下飞机，就和前来欢迎的人群一一握手”。这句话中，他“一一握手”的对象只能是“人”，而不会是“人群”，这就是把集合概念当作非集合概念来使用的典型例子。

例如，“有位伟人说过：只有落后的领导，没有落后的群众。作为一名普通群众，我怎么会落后呢？”，在这句话中，“群众”一词在“没有落后的群众”一句中表达的是集合概念，而在“作为一名普通群众……”中表达的是非集合概念，将二者混淆，是一种谬误。

在思维对象中，有些事物与其它事物的差别（即特有属性）不在于比其它对象多某种属性，而在于比其它对象少某种属性。

例如，非*员的特有属性是“没有加入*组织”；非正义战争的特有属性是“不具有正义性”；无性繁殖的特有属性是“没有两性结合的过程”，等等。

反映负属性（即反映对象不具有某属性）的概念就是负概念。

表达负概念的语词都带有“非”、“不”、“无”、“未”等否定词，这是区别负概念和正概念的外部语言标志。

日常思维中大多数概念是正概念。这是因为，任何负概念都有一个对应的正概念，但有的正概念却没有对应的负概念。

例如，思维中一般不用“非云彩”、“非群众”一类的负概念。

负概念与它对应的正概念处在一个特定的范围之内，这个范围就是二者的外延之和，逻辑学上叫做负概念的“论域”。

例如，“非正义战争”的论域是战争；“无性繁殖”的论域是繁殖方式。

负概念的外延是指论域之内不具有某属性的对象，而不是不具有某属性的任何对象。

例如，“非*员”的外延显然不包括儿童等未成年人，因为它的论域是成年人。

上述对概念的几种分类，是从不同角度划分的，任何一个概念都可以根据不同标准归入相应的类别。

例如，“教师”是普遍概念、非集合概念、正概念；“未成年人”是普遍概念、非集合概念、负概念。

概念有不同的种类：根据概念所反映的事物是一个还是多个，可把概念分为单独概念和普遍概念；根据概念所反映的是否为事物的集合体，可把概念分为集合概念和非集合概念；根据概念所反映的事物是否具有某种属性，可把概念分为正概念和负概念。

普遍概念，也叫类概念，它是把事物作为一类加以反映的概念。其中，组成类的部分叫做子类或分子。

例如，“大城市”是“城市”的子类；“北京”则是“城市”的分子。

集合体是指由许多个体所组成的整体，其中集合体所具有的属性，不为组成它的个体所必然具有。

非集合概念主要反映的是事物的类，其中，类所具有的属性必然为组成它的子类或分子所具有。

童斯楠：论形式法益概念的立法批判机能

作者简介

作者：童斯楠,东南大学法学院博士研究生,日本早稻田大学联合培养博士生

摘要

现有关于法益立法批判机能的研究，较少关注形式法益概念的立法批判机能。实质的法益概念与形式的法益概、立法批判机能与解释规制机能的界限是流动的。没有必要将法益立法批判机能的内涵*限于限制犯罪化立法，并执着于通过宪法寻求拘束立法的实质标准。由于解释论与立法论无法截然区分、对保护法益的证成须尽可能实现逻辑与价值的融贯，以法益为指导解释罪刑规范的过程，常常就是批判立法的过程。通过形式的法益概念可以揭示出刑法的漏洞、矛盾与缺陷，提出限制犯罪化立法、修正犯罪的体系地位、构成要件与法定刑的建议，从而引发对现行法的补充、修改或废止。不过，解释者仅能在刑法的文义边界内发挥形式法益概念批判立法的功能。

关键词:形式的法益概念;实质的法益概念;解释规制机能;立法批判机能;刑法教义学

正文

   近年来，随着《刑法修正案》迅速出台，我国刑事立法日渐活性化，积极预防性刑法立法观趋于成型。严密刑事法网、扩大犯罪圈成为立法者的价值趋向，降低犯罪门槛、前置处罚起点成为立法者的优先选择，这些强调刑法积极干预社会的举措“造成刑事立法日益凸显象征性的特征”[1]。在这一背景下，基于对刑事立法正当性的反思，法益的立法批判机能逐渐得到我国越来越多学者的关注。

在法益理论的故乡德国，法益概念向来被区分为形式的法益概念（从属立法的法益概念）与实质的法益概念（批判立法的法益概念）。前者以发现和阐释实定刑法的保护目的为宗旨，试图借助立法者确定的法益内涵为刑罚法规提供解释上的指针。之所以被称为从属立法，是因为解释者在适用刑法时并不质疑条文所预设法益的正当性，而是直接以其合理存在为前提推导出应当如何解释的标准。后者则以检验刑事立法的实质正当性为己任，力图依据超越立法者的价值标准为刑事立法设定不可逾越的藩篱。之所以被称为批判立法，是因为只有当一个刑罚法规设定的目的符合实质法益的内涵时始具有正当性。[2]由此可见，法益概念批判立法能力的生成有赖于某种自外于刑法的实质评价标准，它可以是自然法或社会契约论等前法律价值秩序，也可以是实际的社会内部构造，还可以是宪法的客观价值秩序。[3]相反，形式的法益概念由于缺少此种先于实证法的价值标准，因而并无批判与限制刑事立法的能力，仅具备解释规制机能，这一结论为支持或反对批判立法法益概念的学者所共同认同。[4]

然而，对于立法的批判和检讨而言，形式的法益概念只是一个“旁观者”，毫无“发言权”吗？在以价值与功能为导向的现代刑法体系中，形式的法益概念果真能做到价值无涉？倘若承认形式法益概念的立法批判机能，这种机能的依据是什么？它的内容有哪些？限度又在哪里？有鉴于学界关于实质法益概念立法批判机能的文献汗牛充栋，对形式法益概念立法批判机能的研究着墨甚少[5]，本文聚焦形式法益概念的立法批判机能。

01

法益立法批判机能的认识误区

在讨论形式法益概念的立法批判机能之前，有必要破解对法益立法批判功能的两大认识误区，只有澄清了这些误区，才能合理说明形式的法益概念能够反思和检讨刑事立法的原因。

（一）法益立法批判机能的内涵仅限于限制犯罪化立法

传统的理解上，法益保护原则被解读为“限制刑法原则”[6]，即法益“具有限制国家与刑事立法者恣意制定刑法规定，或随意扩大刑罚权范围的作用”。[7]详言之，立法者如想要处罚某种行为，该行为必须侵害法益或者具有侵害法益的潜在可能性，单纯的道德、伦理违反或抵触纯粹价值观的行为不在处罚范围之列。

但是，法益立法批判机能的内涵不限于限制犯罪化立法，还包括揭示现行法的不足。理由在于：首先，从词义上看，批判是指“对错误的思想、言论或行为做系统的分析，加以否定”或“分析判别，评论好坏”[8]，将揭示立法的不足当作法益批判力的表现，并没有超越词义范围。法教义学便是在这种意义上理解立法批判的内涵的。众所周知，法教义学的批判属于“体系内的批判”，其标准并非来自独立于现行法秩序之外的伦理法则，而是由法教义学本身凭借不断检视其于实定法秩序中反复遭遇的法律思想以及评价标准而发展出来的，旨在揭示出现行法的漏洞、矛盾与价值缺陷，进而引发对现行法的补充、修改或敦促立法者废止相关条款。[9]其次，如果狭义地理解法益的立法批判机能，有些现象无法合理归类。例如，在2020年6月提请全国人大常委会审议的《中华人民共和国修正案（十一）（草案）》中，高空抛物罪被规定在了刑法分则第二章“危害公共安全罪”，可是绝大多数高空抛物行为不会导致不特定或多数人的生命、身体或重大公私财产遭受损害，但会给人以不安感。[10]然而，不安感并不符合通说所理解的“不特定或多数人的生命、身体、财产安全”的公共安全法益内涵。立法机关经过审慎考虑，最后将高空抛物罪由“危害公共安全罪”转移到刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”中。显然，在犯罪的体系地位存在缺陷的情况下，通过解释揭示出缺陷并促使立法机关修改是一种常态，但这并非法益解释规制机能的原初内涵；倘若认为法益立法批判机能的内容仅限于限制国家肆意扩张刑罚权，上述现象也无法被归纳进去。因此，有必要承认揭示立法不足、促进立法完善同样是法益立法批判机能的重要表现。

最后，狭义地理解法益的立法批判机能容易让否定法益批判机能的学者认为，只要否定了法益限制犯罪化的功能，便可将法益的立法批判机能一网打尽，逐出法益理论的范围。否定论者指出，法益根本难以担负起限制犯罪化的任务，应当将检讨与批判刑事立法的使命全然交由宪法性理论（主要是比例原则）承担。[11]但是，否定论者要论证宪法性理论替代法益概念的合理性，除了说明法益限制犯罪化的功能完全被宪法性理论包含外，还应证明法益概念揭示立法缺陷、促进立法完善的功能也被宪法性理论取代，但这显然是一个不可能实现的任务。

（二）执着于从宪法寻求拘束立法机关的实质评价标准

法益论者认为，法益概念并非天生就具备拘束立法者的权威，其拘束力的生成完全依赖于某种外部性的实质价值标准，法益不过是承载这种标准的外壳而已。作为这一标准，自然法、社会契约论与宪法轮番登场，在角逐中宪法最终获得胜利。因为宪法既具有自外于刑事立法的超越性，又具有与法秩序相连的规范性，构成一国整体法秩序的基石与效力顶点；而自然法或社会契约论仅是单纯的思想实验，其内部容纳了很多完全相异的观点，无法为法益提供一个相对明确且稳定的价值内核。[12]在法益论者看来，直到人们将法益的内涵追溯到宪法之后，法益概念拘束力与批判力的来源问题才得到真正解决。[13]

诚然，立法机关作为宪法的遵守者，受到“依宪立法”原则的约束，以宪法为根据的法益概念，无疑能对立法者产生制度性的拘束力。详言之，对立法机关而言，宪法的法益概念有两个层次的效力：其一，立法者不得制定罪刑规范去保护那些为宪法明示或默示禁止的利益。其二，在宪法明示或默示禁止的目的之外，立法者享有广泛的自由形成空间，以宪法为依据的法益概念无法对立法者产生实质拘束力，它可以充当刑事政策的指导方针，提供立法论辩过程中的参考。

但是，如果完全将法益立法批判力的来源求之于宪法，恐怕会遮蔽法益概念的丰富内涵，法益理论上百年发展所累积的研究成果将无法及时输送到立法的经脉中去。能够对刑事立法产生约束力的标准，除了宪法，还有刑法教义学。虽然刑法教义学主要面向司法，其任务是有效法律的解释与体系化。[14]但是，指出刑法教义学的主要任务是解释与适用法律，并不意味刑法教义学对立法漠不关心或无能为力，相反，刑法教义学可以积极地革新立法，肩负着实现立法科学化的使命。刑法教义学影响立法的理论基础在于法具有双重因素，即**因素与技术因素。[15]在刑法教义学的视域中，立法本质上是一种**活动，作为民意机关的立法者，需要在相互冲突的利益间折冲樽俎，以妥善表达民意。在全球化时代，立法者还要回应国际社会的广泛要求，最终实现立法者的政策目标。因此，民主性与正确性才是立法的价值基础。[16]但是，承认立法具有不可磨灭的**属性并不意味立法就是一个完全挣脱规范“镣铐”束缚的**决断过程。倘若立法者希冀某些规范不至于仅有宣示性意义而沦为“僵尸条款”，就需要对现行的法秩序有充分了解，以使整体法秩序在理念、概念、逻辑与体系上保持融洽。按照萨维尼（Savigny）的说法，法不能是外部专横意志的产物，立法必须是对民族精神的科学化与专业化表达。[17]在规范意义上，只要立法者关心法律体系的安定性、融贯性与平等性，以追求和实现立法的科学化为重要目标，就有必要考虑刑法教义学上的建议。

法益概念是建构刑法教义学体系大厦的基础，“整部刑法的学理架构，表面上系架构于构成要件之上。刑罚构成要件系为了将规范予以表示出来，至于规范的核心，则在于法益。”[18]如果刑法教义学有影响与批判立法的功能，法益概念毫无疑问同样具备。当然，不容否认的是，刑法教义学对于立法大体仅承担辅助性的角色，透过法益得出的立法修正建议对立法机关而言仅具有学理上的约束力。

02

形式法益概念立法批判机能的依据

（一）解释规制机能与立法批判机能无法截然区分

如同刑法学区分法益的解释规制机能与立法批判机能，法学理论向来区别解释论与立法论。解释论是通过解释现行有效的法规范而形成的理论，旨在正确地适用法律；立法者则是围绕着如何设计合理的法规范或怎样改进现有的法规范而发展出的系统性理论，意在指导或影响立法实践。[19]不过，二者的分野并不是绝对的，对法律的解释与适用常常包含着立法论的建议，在许多情况下，法律解释同样会导致法律的改变。原因在于，法律解释在描述性之外还有规范性的面向。法解释学的任务不仅在于描述现行法中有效的法律规范或者陈述司法实务中的解释选择，更重要的是，法解释学要提出法律规范应当如何解释适用的主张，并提出理由来支持这种主张。证成规范主张的理由，经常会溢出解释层面，渗入立法政策的考量；尤其当法律规范的文义较为宽泛，容有多种解释可能时，必须说明为何选择其中一种解释方案而排除其他选项时，更是如此。[20]例如，在2015年《刑法修正案（九）》颁布之前，根据《刑法》第50条的规定，死缓犯在死缓执行期间“故意犯罪，查证属实”，由最高人民法院核准即可执行死刑。但是，从死缓制度的精神以及“少杀慎杀”的死刑政策来看，对死缓犯实施任何故意犯罪都执行死刑，明显不当。故理论上提出，只有那些表明犯罪人抗拒改造情节恶劣的故意犯罪才能执行死刑，死缓犯基于可宽恕的理由故意犯罪的，应当排除在执行死刑的情况之外。[21]立法者采纳了这种建议，《刑法修正案（九）》提高了执行死刑的门槛，将条文修改为“故意犯罪，情节恶劣”。因此，将批判寓于解释之中，借助解释揭示立法缺陷、推动立法完善，是刑法教义学的常态。

在立法政策的范畴内，目的是解释者所应考虑的最重要的规范性理由。因为目的是全部法律的创造者，“所有在法律泥土上的一切，都是被目的唤醒的”[22]，当对法律条文能够得出两种以上的解释选项时，只能采纳最符合法条目的的解释。可以说，正是通过立法目的，解释论与立法论得以相互连接、彼此贯通。既然形式的法益概念被认为是刑法分则具体犯罪的目的与意义所在，凭借法益概念检讨和批判立法便不足为奇。事实上，确定犯罪保护法益并以其为指针指导法官解释罪刑规范的过程，常常就是批判立法的过程。例如，《刑法》第237条第1款强制猥亵、侮辱罪将猥亵行为与侮辱行为并列，从文义上看，似乎意味着侮辱与猥亵是两种不同的行为，但考虑到强制猥亵、侮辱罪的保护法益是他人性的自主决定权，对侮辱行为的解释便不能依据其在侮辱罪中的内涵，而必须从侵害他人性的自主权角度着眼，既然如此，侮辱行为并非猥亵行为之外的一种独立行为。这其实就是以法益为标准对构成要件设置的无形批判。因此，说形式的法益概念具有立法批判机能便不足为奇，解释者在运用法益指导构成要件解释时，可能会发现构成要件表述与法益内涵不一致的地方，从而提出相应的修正建议。

（二）对形式法益概念的证成须兼顾融贯性与功能性

在界定刑法分则具体犯罪的保护法益时，某种法益要完成自我证成，须经受法教义学的严格检验。在一个兼顾融贯性与功能性的刑法体系中，这一检验包括三项要求：一是形式逻辑融贯性要求。（1）确定具体犯罪的保护法益，首先要考虑该罪在刑法分则中的体系地位，对犯罪法益的确定原则上不能超出同类法益的范围；（2）确保犯罪的法益与构成要件、法定刑的协调，要使该当构成要件的行为确实侵犯了该罪所要保护的法益，法定刑的设置同法益的价值位阶相吻合；（3）确保法益与相关的刑法条文的协调。二是价值基础一致性要求。要求分则犯罪的保护法益与刑法的基本原则及宪法的相关规定、价值秩序相协调。（1）刑法基本原则是贯穿刑法始终，必须得到普遍遵循的准则；（2）宪法是笼罩全体法秩序的客观价值秩序，解决法益的甄别难题有时还要诉诸宪法尤其是基本权利层面的论证。三是刑事政策功能性要求。在部分犯罪的法益争论中，不同学说的背后有着各自的政策考量，如何界定犯罪的保护法益，很大程度上与特定时代的政策目标密不可分。[23]

由此可见，个别犯罪所预设的法益是什么，经常没有现成的答案，需要解释者运用各种方法才能最终确定。通常情况下，解释者会带着对具体犯罪保护法益的前理解，再参照该罪的体系地位、刑法对构成要件行为、结果、行为方式等要素的描述、法定刑的幅度，从法益到犯罪体系地位、构成要件、法定刑，从犯罪体系地位、构成要件、法定刑到法益，对它们进行反复地比较、分析、权衡。在该前理解无法完全吻合该罪的体系地位、构成要件或法律后果时，回过头再去修正原本对该罪保护法益的前理解，并再次比照新的理解与具体犯罪的体系地位、构成要件、法定刑之间的契合程度，通过如此来回往返的反复校正之后，才能确定该罪的保护法益究竟是什么。[24]特殊情况下，解释者还要考虑不同法益解释方案背后的刑事政策效果，倘若某种方案会带来刑事政策所不欲的后果，解释者应当放弃这种方案。

上述过程如同恩吉施所描绘的目光在规范与事实之间“往返来回”的法律适用过程，本质上是一种诠释学循环（HermeneutischerZirkel）。诠释学循环以各要素的相互澄清、融贯一致为目标，[25]但这只是理想目标，而非现实情况。事实上，由于立法者的能力有其极限，罪刑规范的设置同保护法益不相吻合的情形并不鲜见。例如，因为立法者的疏忽导致具体犯罪存在归类错误，符合构成要件的行为并非侵害法益的行为，构成要件要素的设置过于冗余或简略，没有反映出法益的本质，法定刑幅度设置与法益的价值位阶不相适应，等等。即便是那些保护法益的认定相对容易的犯罪，如传统的自然犯尤其是人身犯罪，也可能出现构成要件的表述没有契合该罪保护法益的情形。此时，解释者就可以以法益为依据，指出犯罪的体系定位、构成要件、法定刑设置存在的问题。

另外，形式的法益概念被认为欠缺立法批判机能的重要理由是，法益只是一个纯形式的描述性概念，唯有当立法者将特定的事实上升为刑法的保护对象时，法益才能获得存在的根基，它的功能仅限于以一种简略的思维形式描述立法者的目的，即给立法意旨贴上一个教义学的标签罢了。[26]然而，经过自由法运动的启蒙以及轰轰烈烈的利益法学、价值法学的勃兴与发展，当下压倒性的观点认为法学研究必然包含价值判断。就此而言，具体犯罪保护法益的确定显然不可能与实质价值割裂。解释者不仅要以刑法基本原则、刑法整体目的、分则各章规定的目的指导具体法益的认定，有时还要上溯到宪法，以宪法规范尤其是基本权利规范作为厘清法益内涵的标尺。一方面，我国《刑法》第1条开宗明义地规定：“根据宪法……制定本法”，这意味着无论立法机关抑或司法机关都有义务检视刑事立法、刑法解释是否合乎宪法上的规定。另一方面，合宪性解释是刑法上的重要解释方法[27]，从事刑法解释时，应当将宪法的规定与精神放在首位，作为解释的最高标准。当犯罪的保护法益有多种解释可能时，要优先选择与宪法规定、精神相符的解释。这种吸收了宪法价值的法益概念，可以为立法者提供反思刑法规定合理性的契机。所以，形式的法益概念与实质的法益概念并非对立关系，关于法益的一般定义[28]，既适用于实质的法益概念也适用于形式的法益概念。两者只是侧重点与受到的限制不同：形式的法益概念旨在说明刑法正在保护哪些利益，其受到法条文义的限制，实质的法益概念旨在说明刑法应当保护哪些利益，它受到目的正当性的限制，不得保护宪法明示或默示禁止之目的。因此，倘若认为形式的法益概念欠缺任何实质内容，其实变相地否定了形式的法益概念。[29]

总之，立法者创制的刑法典，其总则与分则以及分则的各章节条款之间，逻辑越是相互一致、价值越是相互支持，立法的理性化程度就愈高。一个融贯的刑法分则体系，要求各个条文的目的、分则各章规定的目的以及刑法的整体目的不能相互抵牾、彼此矛盾，低层次的目的应能体现出高层次目的的内涵，高层次的目的可以通过低层次目的得以实现。同时，三个层次的目的要与宪法在价值评价上建立起积极的关联。理想的情形是，刑法分则条文的表述恰当地反映出了立法目的，这种目的不仅与分则各章、节规定的目的以及刑法的整体目的相融贯，而且与宪法的精神、原则相一致。

03

形式法益概念立法批判机能的运用

（一）限制犯罪化立法

从刑事立法的沿革来看，刑法先有分则性规定，后以提取公因式的方法形成总则性规定。前者是关于犯罪与法律后果的共通规定，后者则是具体规定，两者是抽象与具体、一般与个别的关系。既然是共通性规定，刑法总则的条文及原理便能对分则提供指导。这种指导一方面体现在解释层面，解释者在适用刑法分则具体条文时，要以总则规定为圭臬；另一方面，总则也是指导立法者修改分则的重要方针，研究者可以通过总则中的规定、原理来检讨刑法分则中条文规定的是否妥当。[30]

理论上认为，我国《刑法》第2条与第13条规定了法益保护原则，具体而言，刑法的任务在于保护法益，犯罪的本质是侵害法益。[31]这可谓形式的法益概念在刑法总则中的依据。既然是总则的规定，立法者在增设或修改刑法规范时，要时刻牢记并以其作为指导。从这两条规定可以推导出形式的法益概念限制犯罪化的功能。

其一，《刑法》第2条将国家安全、社会主义制度、国有财产、公民私人所有财产、公民人权权利、民主权利列为刑法的保护法益，而未将道德感情视作刑法的保护对象。因此，在理解《刑法》第13条中的“其他危害社会的行为”时，依照同类解释的规则，必须将单纯的道德感情排除出刑法的保护范围。[32]

其二，《刑法》第13条“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定（以下简称“但书规定”），不仅是解释者进行出罪解释的工具，同样是反思犯罪化立法的重要工具。但书规定要求立法者区分行政不法、民事不法与刑事不法的界限，不能将一切违反规范行为都网罗进刑事法网，只有具有相当程度法益侵害的行为，才能被纳入刑法规制的范围。

以醉酒型危险驾驶罪为例。该罪是我国刑法中微罪及抽象危险犯的典型代表，立法者仅配置了拘役及罚金刑；对于醉酒型危险驾驶，司法实践中的主流做法是一律入罪，只要行为人在道路上驾驶机动车，血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上，就属于危险驾驶。一方面，过低的入罪门槛导致机械司法盛行。在一些个案中，行为人在特定范围内短距离挪动车辆[33]，或是在空无一人的停车场短时间移动车辆[34]，虽然发生在酒后，但结合当时的具体情节不可能对公共安全造成侵害或危险，仍然入罪的做法欠缺正当性。另一方面，危险驾驶罪对受刑人基本权利的干预，绝非仅止于人身自由与财产自由，其刑罚附随效果还会影响到行为人的职业自由、营业自由，甚至婚姻和家庭。无数被告人因为醉酒驾驶留下犯罪前科，难以再就业，这样的刑事治理为国家制造了大量对立面，有损国家与公民之间的关系。[35]故2017年最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》特别强调醉驾可以依据但书规定“不予定罪处罚”，并采用列举方式规定可以从被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路等方面认定“情节显著轻微”。通过但书实质认定的做法固然是遏制醉酒型危险驾驶罪扩张的重要方式，但解释上的方案并不能圆满解决抽象危险犯的可罚性。实践中危险驾驶罪的案件数量仍在逐年攀升，2019年上半年全国法院审结的刑事案件中，危险驾驶罪首次超越盗窃罪排在第一位。[36]妥善的解决方法是将但书规定具体体现在《刑法》条文中，敦促立法者尽快提高醉酒型危险驾驶罪的入罪门槛，将条文修改为“醉酒后，在道路上不能安全驾驶机动车的”或“醉酒驾驶机动车，情节严重的”，构成危险驾驶罪。

（二）检讨犯罪的体系地位

对于刑法分则犯罪所处的体系地位，立法机关拥有优先的决定权，一旦其将某一犯罪置于分则特定的“章”“节”之下，解释者对该罪法益的理解不能超出同类法益。例如，遗弃罪被1979年《刑法》规定在妨害婚姻家庭罪中，故传统观点普遍将本罪的法益界定为“家庭成员间相互扶养的权利义务关系”。但现行刑法将遗弃罪移置到刑法分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中，因此本罪的法益应当重新理解为“被遗弃人的生命、身体安全”。不过，对立法者决定权的尊重并不必然诱使无批判，如果确因立法的缺陷导致具体犯罪存在归类错误，解释者在进行补正解释的同时，可向立法者提出更正的建议。兹举两例说明：

第一，某罪位于个人法益章节，但是将该罪的保护法益确定为个人法益，会带来刑事政策所不欲的后果。例如，现行刑法将1979年《刑法》中妨害婚姻家庭罪的全部条文纳入侵犯公民个人权利、民主权利罪中，这似乎意味着其中的重婚罪、破坏军婚罪侵害的是个人法益。但是，这种定位会带来解释上无法接受的结论：即根据被害人承诺的法理，如果重婚罪中的被害人或破坏军婚罪中的军人同意对方的重婚，则意味着他们放弃了自己的权利，行为人不构成犯罪，这显然不合适。这表明，重婚罪、破坏军婚罪并非侵害个人法益的犯罪，而是对超个人法益（婚姻家庭秩序）的犯罪。[37]立法者可以将其从侵犯公民个人权利、民主权利罪中移到妨害社会秩序管理罪中。

第二，某罪位于国家或社会法益章节，然而将该罪的法益理解为国家或社会法益，难以与构成要件、犯罪性质协调。例如，现行刑法将规定在1979年《刑法》第五章“财产犯罪”中的贪污罪移到了第八章“贪污贿赂罪”，理论上据此认为，贪污贿赂罪均是针对“国家廉政建设制度”“国家工作人员职务廉洁性”的犯罪。[38]但将廉洁性视为贪污罪的法益，会面临诸多难题：首先，立法虽调整了贪污罪的体系位置，却并未更改原来的构成要件要素，财产损害仍是贪污罪的构成要件结果。按照廉洁性法益的逻辑，当国家工作人员利用职务便利，实施侵占公共财物的行为时，即应成立犯罪既遂，在此之外要求财产损害多此一举。其次，虽然立法将贪污罪视为职务犯罪，但司法实践倾向于将其理解为财产犯罪。矛盾的症结在于，贪污罪本质上是一种职务侵占行为，是对国家法人财产利益的犯罪。[39]未来的刑事立法应当将贪污罪修改为职务（业务）侵占罪，将其规定在财产犯罪中。[40]

（三）检视构成要件的设置

法益解释规制机能的发挥，要使符合犯罪构成要件的行为确实侵犯了该罪所要保护的法益，从而实现刑法设定该条文的目的。因此，构成要件的文字表述冗余或简略，没有很好体现法益侵害的本质时，解释者可以对法律用语进行批判性修正。

其一，构成要件设置冗余，需要删除部分要素。以《刑法》第237条强制猥亵、侮辱罪为例。《刑法修正案（九）》对本罪进行了修正，将强制猥亵、侮辱妇女罪修改为强制猥亵、侮辱罪，据此，本罪保护法益不再仅是“妇女的性自主权”，而是“他人的性自主权”。然而，《刑法修正案（九）》虽然将猥亵的对象由“妇女”变为“他人”，但并未删除侮辱妇女的规定，这可能会导致部分侵害男性性自主权的侮辱行为无法被认定为强制猥亵罪，有违该罪修改后的法益性质。[41]

其二，构成要件设置简略，需要补充部分要素。例如，刑法理论上一般根据聚众淫乱罪所处的体系位置将其法益理解为“国家对社会风尚的管理秩序”[42]或“公共秩序”[43]。不过，无论是“管理秩序”还是“公共秩序”都是高度模糊抽象的概念，容有不同的解释可能。有学者认为，“公共秩序”分为“公共场所的秩序”以及“人们在日常交往中所应公共遵守的生活规则”，前者由纪律规则调整，是相对具体的，后者由交往规则调整，是相对抽象的。暗地里进行的基于自愿的性行为虽没有破坏公共场所的秩序，却违反了社会公共生活中的交往规则，同样破坏了公共秩序。[44]有观点认为，只有“公然”或者说“在公开或者半公开的场所”实施的聚众淫乱活动，才属于破坏公共秩序。[45]面对刑法解释上众说纷纭、各执一词的*面，解释者有义务诉诸合宪性解释，考虑哪种解释构成对公民基本权利的不合理限制。首先，通过对《宪法》第33条第3款进行目的解释，可将3个以上成年人自愿性行为所体现的“性自由权”纳入人身自由的保护范围，以刑罚制裁此类行为，构成对人身自由中性自由权的限制。其次，对性自由权的合宪性限制，在形式上要符合法律保留原则，在实质上要符合比例原则。聚众淫乱罪的适用依据是刑法，满足合宪性限制的形式要件，之后便是比例原则的审查。最后，通过刑罚制裁私密进行的多人性行为无法通过比例原则目的正当性的检验。因为社会通行的交往规则并不能排斥少数人形成的关于性活动的特殊交往规则，只要这些特定的参与交往的人都认同这种交往规则，就应当承认这种规则存在的合理性。[46]根据合宪性解释，可将该罪的保护法益限定为“性行为非公开化的社会秩序”[47]，如果三个以上的成年人，基于自愿秘密进行性行为，就没有侵犯该罪的保护法益，不构成聚众淫乱罪。另外，解释上的限缩努力效果毕竟有限，这种界定间接地提醒立法者，为了使犯罪条文的表述体现法益侵害的本质，有必要将“聚众进行淫乱活动”修改为“公然聚众进行淫乱活动”，防止不当扩大处罚范围，过度限制成年人的性自由权。

（四）检讨法定刑的设置

虽然立法者在设置法定刑时会考虑犯罪预防，尤其是一般预防的需要，例如盗窃罪的法定刑便重于故意毁坏财物罪，但相较而言，法益无疑是决定法定刑的最重要的理由。一方面，如果犯罪的保护法益发生改变，法定刑需要相应地调整；另一方面，即使具体犯罪的保护法益保持不变，但保护法益与法定刑的设置有失均衡，法定刑也需进行相应地调整。[48]德国学者Kruger就指出，当特殊的经济犯罪（如《德国刑法典》第265条保险诈骗罪），可类比为诈骗罪的未遂时，则该经济犯罪的法定刑上限不能超过诈骗罪。[49]本文认为，法益可以在以下几个方面检讨犯罪法定刑设置的合理性：

第一，如果C罪法益兼具A罪与B罪法益的内涵，则C罪的法定最高刑不能与A罪与B罪的法定刑上限之和存在不合理的落差。例如，根据《刑法》第263条第1项的规定，立法者为“入户抢劫”配置了十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。但《刑法》第245条非法侵入住宅罪的法定最高刑仅为3年有期徒刑，将抢劫罪第一档法定刑的上限10年有期徒刑加上3年有期徒刑，一共也才13年有期徒刑，远远达不到判处无期徒刑、死刑的社会危害程度。通过对比本条第1项与第2项“抢劫致人重伤、死亡”，更能发现“入户抢劫”法定刑设置的不合理之处。从《刑法》第232条至235条来看，刑法对生命、身体健康法益的保护，无论是范围还是程度，都远超对住宅权的保护。因此，现有的关于入户抢劫的法定刑设置显然过高，不符合罪刑相适应原则。虽然由于司法衡平机制的存在，法院从未单纯依据抢劫罪第1项适用死刑，而是将抢劫是否致人死亡作为判处死刑的关键要素，入户抢劫的死刑规定被“架空”。但不能因为司法衡平机制的存在，就掩盖入户抢劫死刑的设置抵触比例原则进而违宪的事实。[50]

第二，就同种类的保护法益的犯罪规定而言，我国刑法分则在法定刑的设计上，原则是依据法益侵害程度（包括行为不法与结果不法）以及行为人主观上的非难可能性（如故意、过失）之轻重予以排序。比如，故意杀人罪的法定刑重于故意伤害罪、抢劫罪的法定刑重于盗窃罪。因此，先不论过失犯罪，对轻重不同的故意犯罪行为，法定刑理应有所区别。例如，从《刑法》第239条绑架罪的条文表述来看，该罪的客观行为仅包括绑架行为，勒索财物或者满足其他不法要求只是主观的违法要素，不要求客观上实现。[51]然而这无法合理体现绑架罪法定刑的严厉性。首先，绑架罪位于侵犯公民人身权利、民主权利罪章，其保护法益主要是人身自由与身体安全，将绑架罪与故意杀人罪相比，同样是情节较轻，前者的法定刑下限为5年有期徒刑，后者的法定刑下限为3年有期徒刑，但单一的绑架人质行为很难说比故意杀人行为的法益侵害程度更严重。[52]如果认为立法者的初衷在于强烈非难行为人主观上的勒索财物意图或其他不法目的，有必要提高法定刑，然而这种考虑恐怕是变相地沦为处罚主观恶念的意念刑法。[53]其次，即使将财产权或其他合法利益纳入本罪的保护范围[54]，仍难以解释绑架罪的法定刑。其一，抢劫罪同样侵犯了人身权利与财产权利，其法定刑相对较轻。其二，绑架行为对财产权或其他合法利益至多只有抽象危险，法益侵害并不严重、紧迫。因此，在《刑法》第239条仍然维持实施单一绑架行为即既遂的犯罪结构的情况下，为了使得绑架罪的法定刑与其保护法益相适应，立法者应当降低该罪的法定刑。当然，立法者也可以将该罪的实行行为由单一行为改为复合行为，要求行为人勒索到财物或实现其他非法目的之时，绑架罪才既遂。

第三，就不同种类保护法益的犯罪规定而言，例如侵犯性的自主决定权的犯罪与财产犯罪，法定刑的比较还会涉及刑法对不同法益的价值评价。例如，日本在2017年将《刑法》第177条强*罪改为强制性交罪，并将法定刑下限由3年有期惩役调整至5年有期惩役，其修法理由便是强调强*罪的保护法益相当重要，3年有期惩役并不能与国民的意识合致[55]，而且在司法实务中存在对强*罪的量刑比抢劫罪、向现住建筑物等放火罪（法定刑下限均为5年有期惩役）更重的倾向，为了回应这种量刑趋势，有必要将本罪的法定刑提高，使其符合保护法益的内涵。[56]我国刑法并不存在强*罪与抢劫罪法定刑设置失衡的情况，但是在故意伤害罪与财产犯罪的对比上，由于司法实践对故意伤害罪的处罚范围很窄，只有轻伤害以上的结果才属于伤害，同时对轻伤害的认定标准过高，造成故意伤害罪与财产犯罪入罪门槛明显不协调，进而导致故意伤害罪法益与法定刑的失衡。[57]如造成他人足骨骨折、外伤致使趾甲脱落、尾椎脱位，由于只属于轻微伤，无法构成故意伤害罪。但是仅盗窃、抢夺他人1000元财物的，就可以成立盗窃罪、抢夺罪。应当承认，这种失衡并非故意伤害罪条文本身引起的，要解决故意伤害罪与财产犯罪处罚上的失衡，最合适的途径是降低伤害的认定标准，将造成轻微伤的行为也认定为故意伤害罪。另一种途径是增设暴行罪，只要行为人对他人的身体行使不法有形力，即使没有引起伤害结果，也成立暴行罪，以弥补轻微伤不构成故意伤害罪的处罚漏洞。第三种途径是提高故意伤害罪的法定刑，维持保护法益与法定刑的平衡。

04

形式法益概念立法批判机能的限度

（一）刑法教义学批判立法的限度

如前所述，形式的法益概念讨论的是刑法正在保护什么利益，它是实定刑法的概念，也是刑法教义学层面的概念。因此，刑法教义学批判立法所受到的制约同样构成了形式法益概念批判立法的场域限制。

众所周知，刑法教义学的主要任务是有效法律的解释与体系化，它的研究对象是特定法秩序中有效的刑法规范，主要服务司法，要求能给法官提供一套有效解决实务问题的系统性的理论方案。这种定位决定了刑法教义学只能在实定法的框架内对立法进行批判，而不能否定立法的效力。毕竟实定刑法是刑法教义学的内容依据与逻辑起点，倘若可以直接否定刑事立法的效力，刑法教义学将失去其最本质的特色而变相成为刑事立法论。因此，对于奉罪刑法定原则为圭臬的刑法而言，解释者纵然发现了立法的矛盾与缺陷，也不能违背法律，而是要在罪刑法定原则的界限内通过补正解释、限缩解释等方法来化解立法矛盾、弥补立法缺陷，其后再提出立法修正建议。换言之，刑法教义学即使是在批判，如对具体犯罪的体系地位、构成要件、法定刑设置进行批判性审视，也总是在系统内部进行论证，而不触及现行有效的法律体制。[58]

文字是承载罪刑法定原则的载体或躯壳，“一切法律规范都必须以‘法律语句’的语句形式表达出来。可以说，语言之外不存在法。”[59]所以，刑法条文所使用的文字是判断刑法教义学立法批判功能是否“越位”的“边裁”。刑法教义学对立法的批判性诠释，应要能被刑法规范的文义射程所涵盖。如果超出了刑法用语的文义界限，那么对立法的批判就进入了应予否定的类推解释的领域，有违罪刑法定原则的基本要求。

（二）文义边界框定形式法益概念立法批判的限度

罪刑规范的文义边界既框定了刑法教义学批判立法的基本限度，也框定了形式法益概念立法批判的具体限度。换言之，解释者只能在刑法所允许的目的范围与文义界限内发挥形式的法益概念批判立法的功能。通过与实质法益概念的对比，可以更加清晰地看到形式法益概念批判的限度所在。

首先，某些利益不符合实质法益概念的内涵，理应被排除在刑法的保护范围之外，但却被立法者规定在刑法之中，形式的法益概念对此无能为力。例如，虽然通过合宪性解释可以将聚众淫乱罪的法益限缩解释为“性行为非公开化的社会秩序”，以防止处罚成年人基于自愿秘密进行的性行为。但如果刑法明文规定，私下进行聚众淫乱活动的也要处罚，形式的法益概念对此便无能为力，此时只能借助实质的法益概念从外部对立法进行批判。因为实质的法益概念虽然位于宪法之后，却置于刑法之前，并未受到刑法条文的约束。再如，按照实质的法益概念，有意的自我损害不能使刑罚惩罚合法化，法益保护是以免于他人侵害为目的，而不是对自我侵害的保护。[60]不过，如果刑法不仅处罚制造、贩卖、运输毒品的行为，而且处罚自我吸食毒品的行为，形式的法益概念也无从发挥立法批判机能。

其次，由于社会的发展变化或者出于周延保护法益的要求，某些利益在实质的法益概念看来值得刑法保护却尚未受到保护，形式的法益概念对此力有未逮。例如，公民的意志自由属于刑法应当保护的重要利益，它不仅是法律的基础，也是法益的基础，德国、日本等大陆法系国家均设有“强制罪”来保护公民意志自由。我国现行《刑法》虽然存在诸多直接保护公民自由的条款，如第266条强迫交易罪、第244条强迫劳动罪、第333条强迫卖血罪，但这种个别化的立法方式未能实现刑事立法的类型化，而且难以对公民意志自由予以充分的保护。[61]从实质的法益概念出发，立法者有必要增设强制罪，以完善对公民意志自由的法律保障。再如，文书的公共信用对社会交往的顺利进行至关重要，属于刑法应当保护的重要法益，德国、日本、美国等域外国家均以伪造、使用公文书、私文书为核心来建构文书类犯罪体系。但是，我国刑法仅处罚伪造公文书的行为，私文书的公共信用未受到我国刑法的保护。[62]显然，在增设新罪的问题上，形式的法益概念受制于立法者的价值选择并无太大的用武之地。

最后，实质的法益概念可以直接根据理想法益的内涵与价值位阶来设计犯罪构成要件与法定刑，形式的法益概念则只能在立法给定的目的与文义范围内揭示构成要件与法定刑设置的不合理之处。例如，《刑法修正案（十一）》第35条增设了侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，相比于单独保护英雄烈士的名誉、荣誉，在刑法中一视同仁地保护死者的名誉是更优的立法选择。死者的名誉也是其人格尊严的重要表现，诸多域外法治先进国家皆通过刑法保护死者的名誉，如《德国刑法典》第189条处罚诋毁死者纪念品的行为、《日本刑法典》第230条第2款处罚毁损死者名誉的行为。通过刑事立法全面保障死者的名誉权，既有助于排除刑法可能传达出的只保护伟大的逝者而不保护平凡的逝者这一不公允价值观的疑虑[63]，也可以避免在解释与适用本罪时遭遇的如何界定“英雄烈士”范围的难题。[64]

05

结语

时至今日，刑事立法活性化之势已成定*，我国越来越多刑法学者由限定的处罚立场转移到积极的处罚立场，在这一背景下，关于刑事立法正当性检验机制的讨论也如雨后春笋般大量涌现，法益论便是其中的重要一支。德国刑法理论向来区分实质的法益概念与形式的法益概念，前者以批判立法为宗旨，后者以解释刑法为依归。作为构成要件目的“缩略语”的形式法益概念，其立法批判机能之阙如几乎成为法益理论各方阵营的共识。不过，形式与实质、解释刑法与批判立法本就不是二元对立的关系，它们彼此贯通、互相勾连。证成犯罪的保护法益并以其为指导解释罪刑规范的过程，常常就是批判立法的过程。形式的法益概念可以在罪刑法定原则允许的范围内促进立法的逻辑与价值融贯。因此，我们没有理由忽视形式法益概念之于立法的重要意义。

注释

[1]参见张明楷：《法益保护与比例原则》，载《中国社会科学》2017年第7期；程红、吴荣富：《刑事立法活性化与刑法理念的转变》，载《云南大学学报（法学版）》2016年第4期。

[2]参见张明楷：《增设新罪的观念——对积极刑法观的支持》，载《现代法学》2020年第5期。

[3]参见黄宗旻：《法益论的*限与困境：无法发展立法论机能的历史因素解明》，载《台大法学论丛》2019年第1期。

[4]参见许玉秀、陈志辉合编：《不移不惑献身法与正义：许迺曼教授刑事法论文选辑》，新学林出版股份有限公司2006年版，第230页。

[5]因而，能够给人带来快感的犯罪行为在犯罪人看来也是一种利益。刘孝敏博士称之为“先法性法益概念”，即认为立法者制定法律之前就有预先给定的法益存在，法律只能发现它而不能创造它，这其实就是利益。参见刘孝敏：《法益的体系性位置与功能》，载《法学研究》2007年第1期。

[6]张明楷教授认为：“前实定的法益虽然先于刑法而存在，但并不先于宪法而存在，即必须具有宪法根据。”张明楷：《法益初论》（增订版），商务印书馆2021年版，第181页。但笔者认为，将前实定法益界定为先于整体法秩序的利益是恰当的，同时又不同于原初的利益，而是原初利益中得到公众认可、积极寻求并试图上升为法律所保护的利益的那部分利益，本文在此意义上使用“前实定法益”这一概念，具体将在后文论述。

[7]参见刘孝敏：《法益的体系性位置与功能》，载《法学研究》2007年第1期。

[8]参见陈璇：《法益概念与刑事立法正当性检验》，载《比较法研究》2020年第3期。

[9]参见贾健：《人类图像与刑法中的超个人法益——以自由主义和社群主义为视角》，载《法制与社会发展》2015年第6期。

[10]参见钟宏彬：《法益理论的宪法基础》，元照出版有限公司2012年版，第141页。

[11]参见杨萌：《德国刑法学中法益概念的内涵及其评价》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2012年第6期。

[12]参见冀洋：《法益保护原则：立法批判功能的证伪》，载《**与法律》2019年第10期；姜敏：《危害原则与法益保护原则比较研究》，载《比较法研究》2019年第6期；高永明：《刑法法益自由主义意义的检视》，载《法律科学》2022年第6期。

[13]参见[日]伊东研祐：《法益概念史研究》，秦一禾译，中国人民大学出版社2014年版，第82-83页、第258页、第279页。

[14]参见《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1995年版，第439页。

[15]参见王伟光：《利益论》，中国社会科学出版社2010年版，第59页。

[16]参见[意]切萨雷·贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社2008年版，第7页。“君主”一词是贝卡里亚所处的那个时代的称谓，当前，对“君主”的更好理解或许是“国家”“立法者”或“公权力机关”等。

[17]参见[日]关哲夫：《法益概念与多元的保护法益论》，王充译，载《吉林大学社会科学学报》2006年第3期。

[18]德国学者Marx的观点，参见钟宏彬：《法益理论的宪法基础》，元照出版有限公司2012年版，第154—155页。

[19]上田正基、Carl—FriedrichStuckenberg认为法益概念的决定主体是不明的，参见[日]仲道祐树：《法益论、危害原理、宪法判断——刑事立法分析框架的比较法考察》，蔡燊译，储陈城校，载《苏州大学学报（法学版）》2021年第3期。

[20][德]克劳斯·罗克辛：《对批判立法之法益概念的检视》，陈璇译，载《法学评论》2015年第1期。

[21]耶林语，转引自[美]埃德加·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2017年版，第122页。

[23]参见冀洋：《法益保护原则：立法批判功能的证伪》，载《**与法律》2019年第10期。

[24]参见叶良芳、武鑫：《法益概念的刑事政策机能之批判》，载《浙江社会科学》2020年第4期。

[25]参见夏朗：《对“法益论”的审视与反思》，载《太原理工大学学报（社会科学版）》2021年第1期。

[26][德]克劳斯·罗克辛：《对批判立法之法益概念的检视》，陈璇译，载《法学评论》2015年第1期。

[27]参见卢秋帆：《法律语言的模糊性分析》，载《法学评论》2010年第2期。

[28][美]埃德加·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2017年版，第502页。

[29]参见陈家林：《法益理论的问题与出路》，载《法学》2019年第11期。

[30]参见[德]乌尔弗里德·诺伊曼：《多数决可以替代论证？——对法益理论（后）现代批判之回应》，郑童译，载《刑事法评论》2019年第1期。

[31]由于宪法条文较多，此处仅列举能够推导出刑法法益的部分宪法条文。

[32]周漾沂：《从实质法概念重新定义法益：以法主体性论述为基础》，载《台大法学论丛》2012年第3期。

[33]参见周漾沂：《从实质法概念重新定义法益：以法主体性论述为基础》，载《台大法学论丛》2012年第3期。

[34]转引自张明楷：《宪法与刑法的循环解释》，载《法学评论》2019年第1期。

[35]张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年版，第78页。

[36][日]仲道祐树：《法益论、危害原理、宪法判断——刑事立法分析框架的比较法考察》，蔡燊译、储陈城校，载《苏州大学学报（法学版）》2021年第3期。

[37]冀洋：《法益保护原则：立法批判功能的证伪》，载《**与法律》2019年第10期。

[38]参见刘茂林：《宪法学导论》，北京大学出版社2009年版，第92-95页。

[39]参见周叶中、张权：《宪法发展：中国现行宪法变动方式的理论言说》，载《华东政法大学学报》2021年第3期。

[40]2018年宪法修改将“生态文明”与“和谐美丽”的表述写入宪法，但从中难以直接推导出基本环境权。

[41]参见苗连营、陈建：《宪法变迁的路径选择——以我国现行宪法文本为分析主线》，载《河南社会科学》2017年第7期。

[42]参见李忠夏：《宪法教义学反思：一个社会系统理论的视角》，载《法学研究》2015年第6期。

[43]参见程红、吴荣富：《刑事立法活性化与刑法理念的转变》，载《云南大学学报法学版》2016年第4期。

[44]参见冀洋：《法益保护原则：立法批判功能的证伪》，载《**与法律》2019年第10期。

[45]参见陈璇：《法益概念与刑事立法正当性检验》，载《比较法研究》2020年第3期。

[46]参见储陈城：《刑法立法向法益保护原则的体系性回归》，载《刑法论丛》2018年第2卷。

[47]有学者从平等原则推导，有的学者从“社会主义法治国家”推导，有的学者从“基本权利规定”或“人权条款”推导等。参见翟翌：《比例原则的中国宪法规范基础新论——以宪法第33条为中心》，载《**社会科学》2012年第5期；门中敬：《比例原则的宪法地位与规范依据——以宪法意义上的宽容理念为分析视角》，载《法学论坛》2014年第5期。

[48]比例原则的目的正当性、适当性、必要性、相称性原则的具体内涵与要求分别对应于刑法的法益保护原则、刑罚手段的适当性、刑法谦抑原则、罪责刑相适应原则。

[49]张明楷：《宪法与刑法的循环解释》，载《法学评论》2019年第1期。

[50]参见姜敏：《危害原则与法益保护原则比较研究》，载《比较法研究》2019年第6期。

[51]参见张明楷：《法益保护与比例原则》，载《中国社会科学》2017年第7期；张明楷：《法益初论》（增订版），商务印书馆2021年版，第179页。

[52]SeeJohnStanton—I£e,WhatIstheHarmPrinciplefor?,10CriminalLawandPhilosophy329,331—332(2016).

[53]SeeHamishStewart,TheLimitsoftheHarmPrinciple,4CriminalLawandPhilosophy17,17—36(2010).

[54]SeeBernardE.Harcourt,TheCollapseoftheHarmPrinciple,90JournalofCriminalLawandCriminology109,114-115(1999).

[55]SeeJohnKleinig,CriminallyHarmingOthers,5CriminalJusticeEthics3,4(1986).

[56]SeeBernardE.Harcourt,TheCollapseoftheHarmPrinciple,90JournalofCriminalLawandCriminology109,113(1999).

[57]HamishStewart,TheLimitsoftheHarmPrinciple,4CriminalLawandPhilosophy17,19(2010).

[58]SeeDennisJ.Baker,ConstitutionalizingtheHarmPrinciple,27CriminalJusticeEthics3,13(2008).

[59]刘孝敏：《法益概念的体系性位置与功能》，载《法学研究》2007年第1期。

[60][德]阿图尔·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2011年版，第2页。

[61]参见王良顺：《保护法益视角下经济刑法的规制范围》，载《**与法律》2017年第6期。

[62]杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社2013年版，第20页。

[63]《全国人民代表大会宪法和法律委员会关于〈中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）〉审议结果的报告》，参见http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202012/0e966£5773c348cb964£19£b05c£0e88.shtml，访问2022年10月2日。

[64]《〈刑法修正案（草案）〉条文及草案说明》，参见http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/flcazqyj/2010—08/28/content_1592773.htm,2022年10月2日访问。

[65]参见周光权：《积极刑法立法观在中国的确立》，载《法学研究》2016年第4期。

[66]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年版，第714页。

[67]陈兴良：《刑法公正论》，载《法学研究》1997年第3期。

[68]参见王杰：《刑法中比例原则“引入论”的体系性检讨》，载《贵州警察学院学报》2023年第1期。

[69]参见张明楷：《中国刑法学的发展方向》，载《中国社会科学报》2021年10月270，第4版。

[70]参见王新：《自洗钱入罪后的司法适用问题》，载《**与法律》2021年第11期。

[71]尽管《模范刑法典》不是美国的“官方”刑法典，但是对司法实践发挥着重要影响。而且，美国不少州也有处罚体育犯罪的规定。

[72]参见席涛：《立法评估：评估什么和如何评估（上）——以中国立法评估为例》，载《政法论坛》2012年第5期。

[73]周光权：《积极刑法立法观在中国的确立》，载《法学研究》2016年第4期。

[74]参见张文显：《法理学》，北京大学出版社、高等教育出版社2018年版，第293页。

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就是对某一事物的高度概括和总结