私募基金没有备案可以募集吗(私募基金管理人在私募基金募集完毕进行备来自案时,需要如实填力晚乎报的基本信息不包括()。)

私募基金管理人在私募基金募集完毕进行备来自案时,需要如实填力晚乎报的基本信息不包括()。

A解析：在基金备案时,应根据私募基金的主要投资方向注明基金类别,如实填报基金名称、资本规模、投资者、基金合同(公司章程或者合伙协议)等基本信息。

私募基金登记备案相关问题解答汇总（下篇） - 知乎

答：根据前两批资格认定委员会表决情况，为使资格认定工作起到正面引导的作用，申请资格认定的人员及其推荐人，应具备一定行业地位或社会影响，且申请人应为行业资深人士。同时对其推荐人，有以下情况需要回避：

1、同批表决中作为申请人的；

3、与申请人任职同家机构，或关联方及分支机构的；

4、因从事私募基金外包业务、审计或法律服务业务、评级业务等，与申请人存在商业利益关系的；

7、被推荐的申请人近三年内发生违法违规、被行政处罚、被采取监管措施等情形的。

表决结束后，资格认定结果和相关推荐人的姓名、职务将一并通过中国证券投资基金业协会网站“从业人员管理--资格平台”向社会公示。

答：“从事经济社会管理工作”主要指在**机关、事业单位等部门从事经济、金融相关工作的。为使资格认定委员会委员能够公平、公正判断申请人专业能力，建议符合上述条件的申请人提交两份行业知名人士署名的推荐信，推荐信中应附有推荐人职务及联系方式。

答：私募基金管理人的高级管理人员基金从业资格取得方式有通过基金从业资格考试、或者符合一定条件的资格认定等方式，具体请参照《私募基金登记备案相关问题解答（九）》及《私募基金登记备案相关问题解答（十一）》。私募基金管理人的一般从业人员需通过基金从业资格考试取得基金从业资格。

基金从业资格注册以机构统一注册为主，已在基金行业机构任职的，应由所在任职机构向中国证券投资基金业协会（以下简称“协会”）申请基金从业资格注册。对于已通过考试但未在基金行业机构任职的，不必找机构“挂靠”，可以先由个人直接向协会申请基金从业资格注册，在相关机构任职后，由所在任职机构向协会申请变更。协会从业人员管理系统正在完善相关功能，预计于2017年一季度完成系统升级，届时将全面开放办理私募基金管理机构的人员从业资格注册，具体注册流程另行通知。

根据《关于基金从业资格考试有关事项的通知》的有关规定，对已通过基金从业资格相关科目考试的，可以在考试通过后的4年内向协会申请基金从业资格注册。对已通过基金从业资格相关科目考试超过4年的，在2017年7月1日前认可其考试成绩，并可在此时间前按规定向协会申请基金从业资格注册；对已通过基金从业资格相关科目考试，但满4年未注册基金从业资格的，在2017年7月1日之后，向协会申请基金从业资格注册需重新参加基金从业资格考试或补齐近两年的后续培训30个学时。

答：私募基金从业人员应当遵守《证券投资基金法》及其他各类法律法规、自律规则和基本业务规范，遵循职业道德，掌握基金专业知识，了解创新业务、理论与技术前沿，并根据新业务、新形势及时更新技术知识和专业技能，提升其执业胜任能力。

按照协会2016年2月5日发布的《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》，已经取得基金从业资格的私募基金管理人的高级管理人员，每年度需完成15学时的后续培训方可维持基金从业资格。对在2015年12月31日之前取得基金从业资格的，需在2016年12月31日前完成15个学时的后续培训；对在2015年12月31日之后取得基金从业资格的，需自资格取得之日起一年内完成15个学时的后续培训。对已取得基金从业资格的私募基金一般从业人员，也应按照上述规定每年度完成15学时的后续培训。

后续培训有面授培训和远程培训两种形式。面授培训可关注协会官网或微信公众号发布的每年度培训计划和每期培训通知；远程培训可登陆远程培训系统参加学习，机构用户或个人用户均可通过远程培训系统进行注册、选课、在线支付和课程学习。个人凭有效身份证件注册并完成相应的培训学时后，学时信息将被有效记录，可登陆协会官网“从业人员管理—培训平台—培训学时查询”进行查询。

答：为维护投资者利益，严格履行“受人之托、代人理财”义务，防范利益输送及道德风险，私募基金管理人的高级管理人员应当勤勉尽责、恪尽职守，合理分配工作精力，在私募基金管理人登记及相关高管人员提出变更申请时，应当遵守以下要求：

（二）在关联私募机构兼职的，协会可以要求其说明在关联机构兼职的合理性、胜任能力、如何公平对待服务对象等，协会将重点关注在多家关联机构兼职的高级管理人员履职情况。

（三）对于在1年内变更2次以上任职机构的私募高级管理人员，协会将重点关注其变更原因及诚信情况。

（四）私募基金管理人的高级管理人员应当与任职机构签署劳动合同。在私募基金管理人登记及相关高管人员提出变更申请时，应上传法定代表人、合规/风控负责人及其他高级管理人员高管任职相关决议及劳动合同。

已登记机构应当按照上述规定自查私募基金管理人相关高级管理人员的兼职情况。下一步协会将按照有关规定对私募基金管理人高级管理人员的兼职情况进行核查，要求不符合规范的机构整改。

答：私募基金行业的高级管理人员是私募基金行业的精英，也是重要的自律管理和行业服务对象。私募基金行业高级管理人员应充分珍视个人诚信记录，诚实守信，自觉加强自身诚信约束和自律约束，防范道德风险。

个别私募机构为完成其登记备案寻找具备基金从业资格的外部人员进行“挂靠”，这种行为违反了《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》，属于“在私募基金管理人登记、基金备案及其他信息报送中提供虚假材料和信息”行为。

根据《中国证券投资基金业协会纪律处分实施办法（试行）》，针对存在上述情况的个人，一经查实，协会将记入个人诚信档案，视情节严重程度，采取行业内谴责、加入黑名单、取消其基金从业资格等纪律处分；针对存在上述情况的私募基金管理人，一经查实，协会将公开谴责，并将虚假填报情况进行公示，情节严重的，将暂停受理其基金备案，撤销其管理人登记。此外，为私募基金管理人提供法律、会计、外包业务等的中介服务机构，不得误导、诱导私募基金管理人采取“挂靠”等方式，规避协会对私募高级管理人员从业资格管理的有关规定。若出现上述违规情形，一经查实，协会将对此类中介服务机构公开谴责，情节严重的，将暂停受理其相关业务并加入黑名单。

答：根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十二条，以及中国证券投资基金业协会《私募投资基金管理人内部控制指引》等相关自律规则，为进一步落实私募基金管理人专业化管理原则，切实建立有效机制以防范可能出现的利益输送和利益冲突，提升行业机构内部控制水平，私募基金管理人在申请登记时，应当在“私募证券投资基金管理人”、“私募股权、创业投资基金管理人”等机构类型，以及与机构类型关联对应的业务类型中，仅选择一类机构类型及业务类型进行登记；私募基金管理人只可备案与本机构已登记业务类型相符的私募基金，不可管理与本机构已登记业务类型不符的私募基金；同一私募基金管理人不可兼营多种类型的私募基金管理业务。

若私募基金管理机构确有经营多类私募基金管理业务的实际、长期展业需要，可设立在人员团队、业务系统、内控制度等方面满足专业化管理要求的独立经营主体，分别申请登记成为不同类型的私募基金管理人。

此类私募基金管理人应当从已登记的多类业务类型中仅选择一类业务类型作为展业范围，确认自身机构类型，通过“资产管理业务综合管理平台”提交机构类型与业务类型变更申请，以落实专业化管理原则。此类私募基金管理人须在完成机构类型与业务类型的变更确认之后，方可提交新增私募基金备案申请。

针对此类私募基金管理人所管理的已备案且正在运作的存量私募基金，若存在基金类型与管理人在“资产管理业务综合管理平台”所选择业务类型不符情形的，在基金合同、公司章程或者合伙协议（以下统称基金合同）到期前仍可以继续投资运作，但不得在基金合同到期前开放申购或增加募集规模，基金合同到期后应予以清盘或清算，不得续期；同时协会将在相关私募基金公示信息中，对此情形予以特别提示。此类私募基金管理人应就此事项向相关私募基金投资者及时做好信息披露，维护投资者的合法权益。

答：根据《中华人民共和国证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》、《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》及相关自律规则，申请登记私募基金管理人的机构存在以下情形的，中国证券投资基金业协会将不予办理登记：

一、申请机构违反《中华人民共和国证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》关于资金募集相关规定，在申请登记前违规发行私募基金，且存在公开宣传推介、向非合格投资者募集资金行为的。

二、申请机构提供，或申请机构与律师事务所、会计师事务所及其他第三方中介机构等串谋提供虚假登记信息或材料；提供的登记信息或材料存在误导性陈述、重大遗漏的。

三、申请机构兼营民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等《私募基金登记备案相关问题解答（七）》规定的与私募基金业务相冲突业务的。

四、申请机构被列入国家企业信用信息公示系统严重违法失信企业名单的。

五、申请机构的高级管理人员最近三年存在重大失信记录，或最近三年被中国证监会采取市场禁入措施的。

六、中国证监会和中国证券投资基金业协会规定的其他情形。

为切实维护私募基金行业正常经营秩序，敦促私募基金管理人规范运营，督促律师事务所勤勉尽责，真正发挥法律意见书制度的市场化专业制衡作用，进一步提高私募基金管理人登记工作的透明度，促进私募基金行业健康发展，自本问答发布之日起，在已登记的私募基金管理人公示制度基础上，中国证券投资基金业协会将进一步公示不予登记申请机构及所涉律师事务所、律师情况，并建立以下工作机制：

一、中国证券投资基金业协会将定期对外公示不予办理登记的申请机构名称及不予登记原因，同时公示为该机构出具法律意见书的律师事务所及经办律师名单。

二、律师事务所及经办律师为一家被不予登记机构提供私募基金管理人登记相关法律服务，且出具了肯定性结论意见的，中国证券投资基金业协会将通过电话沟通、现场约谈等多种途径及时提醒该律师事务所及经办律师相关业务的尽职、合规要求。

三、律师事务所的经办律师累计为两家及以上被不予登记机构提供私募基金管理人登记相关法律服务，且出具了肯定性结论意见的，出于审慎考虑，自其服务的第二家被不予登记机构公示之日起三年内，中国证券投资基金业协会将要求由该经办律师正在提供私募基金管理人登记相关法律服务的申请机构，提交现聘律师事务所的其他执业律师就申请机构私募基金管理人登记事项出具的复核意见；该申请机构也可以另行聘请其他律师事务所重新出具法律意见书。同时，中国证券投资基金业协会将有关情况通报相关经办律师任职的律师事务所。

四、律师事务所累计为三家及以上被不予登记机构提供私募基金管理人登记相关法律服务，且出具了肯定性结论意见的，出于审慎考虑，自其服务的第三家被不予登记机构公示之日起三年内，中国证券投资基金业协会将要求由该律师事务所正在提供私募基金管理人登记相关法律服务的申请机构，重新聘请其他律师事务所就私募基金管理人登记事项另行出具法律意见书。同时，中国证券投资基金业协会将有关情况通报所涉律师事务所所在地的司法行政机关和律师协会。

五、律师事务所及经办律师为已登记的私募基金管理人出具入会法律意见书或者其他专项法律意见书，存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，且出具了肯定性结论意见的，参照第二、三、四条原则处理。

中国证券投资基金业协会再次重申，私募基金管理人登记申请机构、律师事务所和其他中介服务机构，应当高度珍视自身信誉，审慎选择业务合作对象，评估合作对象的资质以及业务开展能力。在申请私募基金管理人登记和提供相关服务的过程中，诚实守信、勤勉尽责，不应损害自身、对方机构及投资者的合法权益。

答：根据《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金管理人内部控制指引》、《私募投资基金合同指引》等相关要求，为保证新登记私募基金管理人的公司治理、组织架构和管理团队的稳定性，确保私募基金管理人持续有效执行登记申请时所提出的商业运作计划和内部控制制度，自本问答发布之日起，申请私募基金管理人登记的机构应当书面承诺：申请登记机构保证其组织架构、管理团队的稳定性，在备案完成第一只基金产品前，不进行法定代表人、控股股东或实际控制人的重大事项变更；不随意更换总经理、合规风控负责人等高级管理人员。法律法规另有规定或发生不可抗力情形的除外。

中国证券投资基金业协会重申，已有管理规模的私募基金管理人在办理法定代表人、实际控制人或控股股东的重大事项变更申请时，除应按要求提交专项法律意见书外，还应当提供相关证明材料，充分说明变更事项缘由及合理性；已按基金合同、基金公司章程或者合伙协议的相关约定，履行基金份额持有人大会、股东大会或合伙人会议的相关表决程序；已按照《私募投资基金信息披露管理办法》相关规定和基金合同、基金公司章程或者合伙协议的相关约定，向私募基金投资者就所涉重大事项及时、准确、完整地进行了信息披露。

私募管理人未登记、产品未备案，是否会导致基金合同无效？

融孚金融

私慕好帮手

根据《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》规定，私募基金管理人应当向中基协进行管理人登记；私募基金募集完毕后，应当向中基协备案。

虽有前述规定，但实践中私募基金管理人未登记，或者是私募基金产品未备案的情况屡见不鲜。今天来谈一谈该种情况会造成何种影响。

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一、基金管理人未登记——是否会导致基金合同无效？

二、基金产品未备案的影响

1.基金产品未备案是否会导致合同无效？

2.延伸讨论：当基金合同中明确约定备案是合同的生效要件，在未备案的情况下，应如何认定合同效力及如何处理？

3.投资者是否有权以基金未备案为由解除基金合同？

关于题述问题，以及涉及题述问题的“基金合同”争议应当如何处理，司法实践中存在两种观点。

观点一：合同有效，但该合同已不具备基金合同的构成要件，故其性质也不再是基金合同。合同性质应依当事人的真实意思加以认定，如委托理财、借贷等，并依所认定的合同性质进行处理。（该观点是目前的主流观点）

1. 认为合同有效的理由

（1）基金管理人应当登记，仅是管理性的规定，没有登记不会因构成《合同法》第五十二条所称的“违反强制性规定”（对应《民法典》第一百五十三条第一款）而无效；

（2）没有登记作为一个单一的情节*，不会损害社会不特定多数人利益、社会公共秩序，故该行为也不会因构成《民法典》第一百五十三条第二款所称的“因违反公序良俗”而无效。（注：法院很少对是否违反公共秩序进行直接论述，但从法院认定合同有效的结果反推，可推知该态度）

*此处强调没有登记作为一个单一情节的原因在于，若案件事实涉及其他违法或违反社会公共利益的因素，没有登记可能作为整个案件事实中的一部分，作为认定合同无效的考量之一。但若案件事实仅涉及没有登记一个情节，则法院一般不对单独以此为由，认定合同无效。

2. 相关案例：宁波市江北区人民法院（2019）浙0205民初3875号案

案情简介

甲、A公司、乙签订《基金认购协议》，约定：甲认购基金份额，A公司担任基金管理人，乙担任投资顾问。协议对收益的计算方式、本金及收益的分配事宜亦作出约定。合同签订后，甲按照协议约定，将款项汇入了乙的账户。

但A公司没有进行私募基金管理人的登记，本合同项下产品亦未备案，A公司没有按合同约定进行分配。

法院说理

A公司并非合格的私募基金管理人，涉案的投资基金未经备案，所以从性质上看，涉案的《投资基金认购协议》不具备私募基金合同的构成要件。…涉案的《投资基金认购协议》属于名为私募基金投资，实为有偿的民间委托理财合同的情形。该合同系双方当事人真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，本院对于双方之间民间委托理财合同的法律效力予以确认。

判决结果

认定合同有效，并将性质定性为有偿民间委托理财合同。依照合同约定判决被告A公司向甲返还投资本金；就投资收益部分，因A公司不能提供具体收益的证据，故按预期年化收益24%计付投资收益。

同旨判例，还包括：深圳前海合作区人民法院(2017)粤0391民初2252号案（“名为基金投资，实为民间借贷”）等。

值得一提的是，有部分法院在该种情况下只对合同有无效力进行论述，并依严格依据合同的约定进行裁判，而未对合同性质进行甄别，如北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初字第29182号案。我们认为，该种做法值得商榷，理由在于：就部分合同类型而言，可能存在特别的法律或司法解释对其予以规制，如民间借贷。此时，假设某份合同约定的收益率为24%，那么对该份合同是否构成“名为基金投资，实为民间借贷”加以认定，对于案件审判而言极为重要——若认定其性质是民间借贷合同，则投资人所获收益依《民间借贷司法解释》的规定，不得超过LPR的4倍；如对合同性质不加认定，直接依据合同约定进行裁判，则该判决实际已违反民间借贷利率上限不得超过4倍LPR的规定。

观点二：合同无效。案件依《合同法》第五十八条规定处理，即：相互返还，不能返还则折价补偿；过错方赔偿损失，都有过错则各自承担相应责任。（对应《民法典》第一百五十七条）

1. 认为合同无效的理由

《证券投资基金法》第八十九条规定，私募基金管理人应当履行登记手续；第九十条规定，未经登记，任何主体不得使用“基金”、“基金管理”等字样进行证券投资活动。上述两项规定，应认为是效力性规定，故基金管理人没有登记的行为，构成《合同法》第五十二条所称的“违反强制性规定”（对应《民法典》第一百五十三条第一款）而无效。

2.相关案例：深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初11169号案

案情简介

A公司与B公司签订了一份《合作协议书》，约定：由B公司募集基金投资于A公司或A公司的房地产项目；B公司设立基金合伙企业并担任基金管理人。其后A公司向B公司支付了募集服务费。B公司没有基金管理人资质。

法院说理

B公司并不具有基金管理人资质，未依法将其募集基金进行备案，其并不具备募集发行涉案基金的资格。故上述合作协议、补充协议中关于B公司负责基金募集及收取募集费用的约定因违反法律、法规强制性规定，而属于无效约定。

判决结果

《合作协议书》无效，B公司向A公司返还款项，并酌定B公司向A公司赔偿损失（按年利率6%计）。

本案诉争合同虽然不是与投资人签订的私募基金合同，而是与项目方签订的旨在募集资金的合作协议，但法院在判决中明确作出论述，即没有登记，就没有募集、发行基金的资格，相应合同因违反强制性规定而无效。在无效后，依《合同法》第五十八条（对应《民法典》第一百五十七条）处理，即相互返还、赔偿损失。

需首先说明的是，如果基金管理人未经登记，其管理的“基金产品”必然也没有经过备案。本部分所讨论的特指基金管理人已登记，但基金产品未备案的情形。

1. 基金产品未备案，不会导致合同无效

目前的主流观点认为，基金产品没有备案，不违反法律强制性规定，亦不违反公共秩序，不会因为《合同法》第五十二条（对应《民法典》第一百五十三条）而无效。

相关案例：广州市中级人民法院（2018）粤01民终8168号案

案情简介

甲与A公司签订《入伙协议》，约定甲出资100万元，并约定本金及收益的计算等。甲在实际出资后，A公司向甲出具了《出资确认书》。其后，因甲未能按约定取得本金、收益，甲与A公司等签订了《还款协议书》。

A公司进行了基金管理人登记，但涉案基金没有经过备案。其后A公司等没有履行《还款协议书》。

法院说理

虽然《中华人民共和国证券投资基金法》规定了非公开募集基金募集完毕，应当向基金行业协会备案，但该规定并非效力性强制性规定，并不能当然导致相应的民事行为无效，即合同关系并不因此而无效。因此，……《入伙协议》及……《还款协议书》中，关于返还本金及收益的约定无效的主张理据不足……

判决结果

合同有效，各方应按协议约定履行各自义务。

同旨案例，还包括：深圳前海合作区人民法院（2016）粤0391民初1193号案等。 

延伸讨论：当基金合同中明确约定备案是合同的生效要件，在未备案的情况下，应如何认定合同效力及如何处理？

相关案例：北京市第二中级人民法院（2019）京02民终8082号案

案情简介

投资人、管理人、托管人签订资管合同，约定：资管计划备案手续办理完毕后，资管合同生效。合同签订后，投资人向资管账户汇入投资款。此后，管理人并未对资管计划进行备案，且以资管计划内的资金认购某信托计划份额。

两审法院裁判说理

一审说理：

存在“一份合同，两层法律关系，三个阶段”。两层法律关系，指本案存在“资金募集”和“委托理财”两个法律关系；三个阶段，指“初始销售阶段”、“备案阶段”、“资产管理阶段”。“备案生效”并非是指“备案完成后，整个资管合同生效”，而应理解为“备案完成后，第二层的委托理财法律关系生效”。因此，基金募集法律关系生效，委托理财法律关系没有生效。

因为委托理财关系尚未生效，管理人未取得“独立管理和运用资产管理计划财产”权限的情况下，擅自对案涉资产进行投资，存在过错，并产生了损失，应承担侵权责任。

二审说理：

资管合同是附条件生效合同，因生效条件没有成就，故整个资管合同自始没有发生效力；管理人虽对资管计划财产进行了事实上的管理和运用，投资人也接受了部分分配款项，但不足以证明当事人已经合意改变合同生效要件。

因合同没有生效，故应按《合同法》第五十八条规定（对应《民法典》第一百五十七条）处理。

两审法院裁判结果

一审裁判结果：

资管合同中的委托理财法律关系没有生效，管理人应向投资人返还投资本金，赔偿利息损失，利息损失按央行同期贷款利率计算。责任形态是侵权责任。

二审裁判结果：

合同没有生效。管理人应向投资人返还投资本金，赔偿利息损失，利息损失按央行同期贷款利率计算。责任形态是合同未生效的返还责任（不当得利）。

简要评析：

虽然两审法院裁判的实体结果相同（返还本金、赔偿利息损失），但采用了两种完全不同的解释论。我们认为，相较二审法院，一审法院的解释论更为合理。理由如下：

依《证券投资基金法》第九十四条、《私募投资基金监督管理暂行办法》第八条、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》第十一条、《私募投资基金备案须知》第十条的规定，基金管理人应在基金“募集完毕”后进行备案，并签署备案承诺函承诺已完成募集。其中，“募集完毕”是指：在契约型基金项下，要求投资者的认购款均进入托管账户；在合伙型或公司型项下，要求完成不低于100万元的首轮实缴出资，且出资已进入基金财产账户。

如认为合同没有备案就没有生效，那么投资人即无缴纳认购款的义务；但投资人不缴纳认购款，又达不到备案的条件。该合同的“生效条件”理论上是无法成就的，根据最高院对《民法典》第一百五十八条的释义，当事人约定了一个无法成就的“生效条件”，应视为未约定生效条件。

因此二审法院认为合同因条件未成就而未生效的解释，存在瑕疵。一审法院将涉案法律关系分为“资金募集”、“委托理财”两层法律关系，较好地解决了这个问题。

2. 投资者是否有权以基金未备案为由解除基金合同？

如上所述，目前主流观点认为，基金产品没有备案，不会导致合同无效。但基金产品没有备案毕竟是一个显而易见的瑕疵，该瑕疵是否会被认定为“会导致合同目的不能实现”，进而使投资者获得法定解除权？司法实践中有不同看法。

依上海一中院（2017）沪01民初595号案的裁判观点，基金产品未进行备案、未披露基金财务经营信息，并不足以导致合同根本目的不能实现，投资人并不能因此获得法定解除权，不能解除合同。（注：该案二审法院采用了区别于一审法院的论述思路，但并未推翻一审法院关于前述观点的论述）

而依上海金融法院（2019）沪74民终123号案的裁判观点，基金产品未成立备案，属于投资人订立合同的目的不能实现，投资人可以因此获得法定解除权，可以解除合同。解除合同后，管理人应返还投资款，赔偿利息损失。

就该问题而言，目前已公开案件较少，尚未形成主流的裁判观点，仍需进一步观察司法实践。

作者：王兆磊徐李结晶 来源：融孚金融（sgco-fl）

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私募管理人未登记、基金未备案时，合同效力难辨？

私募基金法律法规与政策介绍

文：黄丽铭/轴之承法融

预计阅读时间：5分钟

/ 前言 /

根据《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》规定，私募基金管理人应当向中基协进行管理人登记；私募基金募集完毕后，应当向中基协备案。实践中往往会因为各种因素导致管理人未登记与产品未备案的情况，法融团队在本文中将从四个方面展开探析，最后作出总结建议。

目录

2.未登记时合同性质的认定

3.未备案时，合同可能被认定未生效或可解除

4.对投资者损失范围认定的影响

5.对私募管理人的建议

01

未登记是否会导致基金合同无效

根据《证券投资基金法》第八十九条及九十条：私募基金管理人必须登记后才能开展私募基金业务，其规制的是私募基金管理人的市场准入资格，而非私募基金管理业务本身是否违法。私募基金管理人尚未登记的展业行为，属于主体资格违法。根据《私募投资基金管理暂行办法》第五条，管理人登记不是行政审批事项，不属于特许经营项目。

当基金管理人未登记时，基金产品客观上也无法在中国证券投资基金业协会备案，这种情况下，该合同已不具备基金合同的构成要件，故其性质也不再是基金合同。因此，合同性质应依当事人的真实意思加以认定，基金管理人与投资者之间也不构成基金合同法律关系。

私募基金管理人尚未登记的展业行为属于违反管理性强制规定，如“没有登记”作为一个单一情节，不会损害社会不特定多数人利益、社会公共秩序，故该行为也不会因构成《民法典》第一百五十三条第二款所称的“因违反公序良俗”而无效。综上我们认为，私募基金管理人在尚未登记的情况下，与投资者签署的基金合同并不必然无效，如不同时存在其他导致合同无效的情形，则相应的基金合同应属有效合同。

【可参考(2020)京01民终302号、(2020)粤0105民初13206号、(2016)粤0391民初1193号、(2020)鲁01民终1897号等民事判决书】

02

未登记时合同性质的认定

管理人与投资者之间不构成基金合同法律关系，则实践中对该合同的性质更多的认定为借贷、委托理财合同性质。

1.认定为民间借贷合同

2.认定为委托理财合同

03

未备案时，合同可能被认定未生效或可解除

实践中，《基金合同》很可能约定“募集期限届满本基金不能成立的，本基金合同不生效”等类似条款。如基金合同将基金备案约定为生效条件的，基金未备案，法院则很可能认定合同未生效，且认为基金管理人对于基金未备案、合同未生效具有完全过错。此外，虽然法院很可能不支持投资者以基金未备案为由直接主张基金合同无效的请求，但法院也很可能会对基金未备案是否导致合同目的不能实现等情况进行裁量考虑。

1.合同已约定基金备案属于生效条件的，未生效

案号

京02民终8082号

北京市第二中级人民法院

法院观点

合同约定的生效条件为A公司向中基协办理基金备案手续，A公司未履行备案手续导致合同生效条件不成就，A公司在合同未生效的情况下管理和运用委托资金并造成投资者B资金损失，属于有过错的一方，投资者B对此并无过错。因此，一审法院判令A公司向投资者B返还剩余投资本金并赔偿利息损失，处理结果并无不当。

2.导致合同目的不能实现的，可解除

案号

沪0101民初16003号

上海市黄浦区人民法院

法院观点

双方当事人签订了《安信稳健基金合同》，约定设立“安信稳健系列新三板定向股权投资基金”，被告作为基金管理人负有办理基金备案的义务。但被告并未对该基金进行备案。原告作为投资人履行了出资义务，但其投资基金产品并未成立备案，因此案涉基金合同的订立目的不能实现，且该合同目的不能实现之结果应归因于被告未履行相应义务。因此，原告依法享有合同解除权，可以解除合同并要求被告赔偿其损失。原告主张返还的金额及按同期存款利率计算的资金占用损失，于法无悖，本院予以支持。

04

对投资者损失范围认定的影响

在私募基金管理人未登记/私募基金未备案但基金合同被认定有效的情况下，投资者损失范围的认定通常不受未登记/未备案的影响，除非投资者能够证明未登记/未备案直接导致其产生相关损失。但当基金合同中包括收益在内的相关条款不发生既定法律效力时，管理人未登记/私募基金未备案可能作为认定管理人过错及其赔偿责任大小的因素。

案号

（2019）粤01民终8837

广东省广州市中级人民法院

法院观点

本案基金虽未能依法成立，但根据A公司在基金募集说明书中的陈述内容，在设立基金的过程中，已形成投资者B的收益预期，而管理人募集基金后不仅未办理备案反而注销了管理人登记，且存在挪用资金的行为，存在重大过错，以合同约定收益作为损失确定的标准，符合公平原则，虽然一审法院认定该计算标准的理由存在争议，但以该标准计算相应的损失，并无不当，本院予以支持。至于建行方主张应先处置委托贷款项下抵押物才能最终确定损失的问题，如上述，投资者B并未被登记为C合伙企业的合伙人，在出资后，更未实际参与具体经营。而建行方主张的上述损失确定方式，类似于按照私募基金风险分担机制或合伙成员亏损分担约定确定各方损失承担，也即变相的要求投资者B承担实际的经营风险，此既不符合本院上述分析，也不符合本案的具体案情，本院不予支持。

05

对私募管理人的建议

目前裁审实践中多数法院认为违反登记备案义务不会直接导致合同无效，但管理人与投资者之间已不属于基金合同关系，而是根据具体情况认定为民间借贷、委托理财等其他法律关系。合同虽有效，但假如合同约定基金备案为生效条件的，则合同可能因生效条件未成就而被认定为未生效；另一方面也可能因未完成基金备案而被视为严重违约，进而导致合同目的无法实现，该合同可应投资者的请求解除。此外，当相应主体存在欺骗欺诈、将募集资金占为己有或挪用于其他用途等情况，甚至可能涉嫌非法吸收公众存款、集资诈骗等刑事犯罪。

因此，基金未备案，则合同效力难辨，管理人除可能面临行政处罚以及涉诉赔偿的双重风险外，届时还将面临立即向投资人返还投资本金的较高风险。为此，建议管理人审慎应对和处理基金备案事宜，保证基金材料合规齐备，在未成功备案前避免将募集资金进行对外投资。

往期回顾

备案丨解读《私募投资基金备案关注要点》

实务丨必看·39个私募基金实务问题解答

报送丨私募基金管理人定期报送任务整理

清算丨私募基金清算退出流程及问题解读

高管丨私募高管胜任能力及证明材料梳理

入会丨中基协入会指南｜管理人入会梳理

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私募基金管理人应当在私募基金募集完毕后（）内，通过私募基金登记备案系统进行备案。

B解析：私募基金管理人应当在私募基金募集完毕后20个工作日内，通过私募基金登记备案系统进行备案。

私募基金未备案能运作吗-法律知识｜律图

一、什么是私募基金

私募基金(PrivateFund)是私下或直接向特定群体募集的资金。与之对应的公募基金(PublicFund)是向社会大众公开募集的资金。人们平常所说的基金主要是共同基金，即证券投资基金。

证券投资的分析方法主要有如下三种：基本分析、技术分析、演化分析，其中基本分析主要应用于投资标的物的选择上，技术分析和演化分析则主要应用于具体投资操作的时间和空间判断上，作为提高投资分析有效性和可靠性的重要补充。广义的私募基金除指证券投资基金外，还包括私募股权基金。

根据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》的规定，私募基金管理人应当在私募基金募集完毕后20个工作日内，通过私募基金登记备案系统进行备案，并根据私募基金的主要投资方向注明基金类别，如实填报基金名称、资本规模、投资者、基金合同(基金公司章程或者合伙协议，以下统称基金合同)等基本信息。

长久以来，我国的私募基金监管一直处于“两不管”的灰色地带，为解决这一监管真空，年初证监会就正式成立了私募基金监管部，并在随后出台了各项政策。证监会透露，这次征求意见稿颁布后，证监会共收到58份书面反馈，其也根据书面意见做了八项修改，不过对于合格投资者标准偏高、宣传推介方式过严、不得承诺保本保收益等三项较受争议的规定，证监会还是维持了之前的原则跟标准。

不登记备案将受惩事实上，《私募投资基金监督管理暂行办法》的正式实施，不仅是为私募基金运作制定了监管制度，也为下一步私募基金的发展奠定了法律基础，以便于推动下一步财税、工商部门加快完善私募基金财政、税收和工商登记等政策，促进私募基金发展。

以上就是关于私募基金的一些基本介绍，私募基金并不是一种私下行骗的行为，其实也可以理解为一种理财方式，往往与非法集资弄混肴，所以遇到这种情况一定要小心。通过上面的介绍，大家应该已经明白‘私募基金未备案能运作吗’这个问题，结果当然是否定的，也就是说私募基金未备案是不能运作的。

未备案私募基金公司是否可以委托其他投资公司与银行签署托管协议，这样是否合法合规

我们在进行私募备案的过程中，对我们的基金托管是有要求的，就是我们除了基金合伙人或者合伙协议另有约定外，私募基金应当由基金托管人进行托管，若私募基金没有托管，那就是需要补充提交所有投资者签署的无托管确认书，而其要在无托管确认书中说明本基金无托管或者在管理人认为需要说明的其他问题里的说明，合同中也要明确的表示出来本产品无托管且保障私募基金财产安全的制度措施和纠结解决机智的相关章节。

基金募集未完成是否可以备案？

根据实操经验：1.若已满足基金合同中约定的最低募集规模，首轮募集完毕后可进行备案； 2.如为封闭式基金，需要在基金合同中设立临时开放日，剩余金额可通过后续申购的方式完成募集。

私募基金可以不备案吗

什么是私募基金：指在中国境内，以非公开方式向两个以上投资者募集资金，为获取财务回报进行投资活动设立的投资基金。根据相关规定私募基金是必须要进行备案的，不备案管理人可能面临以下处罚；私募基金没有备案可能涉及民事和刑事法律风险。私募基金没有备案可能涉及监管、处罚法律风险，证券投资基金法及其他相关法律法规有明确规定。违反规定，未经登记，使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行证券投资活动的，会没收违法所得，并处违法所得相应倍数的罚款。私募基金备案后可以用来做什么？私募基金公司备案审核通过后可以从事买卖股票，股权，债券，期货，期权，基金份额及投资合同约定的其他投资标的。

股来自权投资基金管理人应当在私募基金募集完些后()个工作日内，通过私募基金登记备案系统进行备案。

D解析：股权投资基金管理人应当在私募基金募集完毕后20个工作日内，通过私募基金登记备案系统进行备案。